论纪律程序中法律定性的变更问题
何志远
澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生
一、引言
澳门公共行政体系内所有公务员及服务人员均受纪律制度约束，换句话说，公务员及服务人员必须对本身作出之违纪行为向上级负纪律责任；而违纪行为是指作出违反一般或特别义务的过错事实，上级针对下级的过错事实而提起的程序称为纪律程序，目的是对下级的违纪行为作出追究，故纪律程序是一种管理公务员行为的手段。在纪律程序中，自控诉书作出一刻起，违纪事实及应作出的处分便确定下来，嫌疑人此际便可针对违纪事实及处分作出有效的反驳；然而，在作出最后决定(decisão final)时，命令展开纪律程序的实体可否在未通知嫌疑人的情况下，以控诉书所载事实为基础而随意更改拟科处的处分？倘可以更改，是否必须遵循辩论原则？这就是本文拟讨论的问题。
二、纪律程序的法律性质
从职能性质角度来看，大致上可将澳门公共行政体系内的公务员〔1〕分为文职人员及军事化人员，他们分别受不同的纪律制度约束，经十二月二十一日第87/89/M号法令核准之《澳门公共行政工作人员通则》所规范的对象是各行政机关的公务员及服务人员，且候补适用于军事化人员〔2〕，故该通则属一般制度；而经十二月三十日第66/94/M号法令核准之《澳门保安部队军事化人员通则》则仅适用于保安部队的军事化人员，因此属于特别制度。
上述两部通则在纪律事宜方面的条文及所奉行的法律原则均源自刑事法例，刑事法例所规定的加重情节、减轻情节、阻却情节、责任的排除与解除、提起程序的时效、保障嫌疑人权利等机制均一一在纪律程序流程中得以体现。然而，纪律程序是一个独立于刑事诉讼程序的程序，换言之，每当在纪律程序的调查阶段发现有关事实触犯了刑法，则不妨碍以该等事实为依据提起刑事诉讼程序。
三、法律定性变更与嫌疑人权利的保护
一）法律定性变更的可行性
在对纪律程序作了初步介绍后，现进入本课题的讨论焦点：第一，在纪律预审程序结束后，命令提起纪律程序之实体在控诉书所载的事实维持不变的前提下，可否变更控诉书所载事实的法律定性(qualificação jurídica)？第二，如可以更改，是否必须通知嫌疑人及听取嫌疑人的意见？综观上述两大通则所规定的纪律制度，对此问题均没有规定；根据经八月三日第 39/99/M号法令核准之《民法典》第9条第1款的规定，法律无规定之情况，由适用于类似情况之规定规范〔3〕。一如所述，纪律制度的精神系源自刑事法例，再者，按照终审法院二零零零年二月十六日第5/2000号合议庭裁判的精神，由此可以得出结论，刑事诉讼法例可类推适用于《澳门公共行政工作人员通则》中所定的纪律程序。
在刑事诉讼程序中，基于审检分立原则，法院的审理权力范围由作出控诉（或起诉）一刻起便确定下来，控诉批示或起诉批示所载的事实就是审理的标的。对于在控诉书所载事实不变的前提下，可否变更该等事实的法律定性这一问题，葡萄牙法学界对此意见不一，尚未完全达成共识。1929年《刑事诉讼法典》第447条规定：“法院可对嫌犯被控诉的违法行为科处不同于起诉批示的处罚，即使科处更重的处罚亦然，但仅以违法行为的构成要件系载于起诉批示或等同者的事实为限。”当时的立法者取向是法院可对载于起诉批示的事实的法律定性作出变更（即使是对嫌犯不利的变更），BELEZA DOS SANTOS支持上述论点，他指出：“大家要清楚知道，对于起诉批示所载的事实的法律定性，终局判决具有自主性的原因。只要该等事实系载于控诉书内，嫌犯是可以对该等事实作出防御；并非以未载于控诉书内的事实控诉嫌犯而令其吃惊……因起诉批示的事实的错误法律定性而使嫌犯受益是不合理的，同样，约束法官对事实的法律定性的自由亦是无稽。”〔4〕然而，在学理上有多方意见认为该规定违宪，G.MARQUES DA SILVA认为如果嫌犯被一条有别于起诉批示所指的法律指控，而没有机会就该法律的适用而陈述事实及法律上的理由时，意味着审检分立原则及辩论原则遭到严重破坏。
然而，1987年《葡国刑事诉讼法典》及1996年《澳门刑事诉讼法典》没有类似于第447条的规定，1996年《澳门刑事诉讼法典》只规范了事实的变更(alteração de factos)问题，没有对法律定性的变更作出明确规范：
“第一条
（定义）
一、 为着本法典之规定之效力，下列各词之定义为：
……
ｆ）事实之实质变更：引致将一不同之犯罪归责于嫌犯或引致可科处之制裁之最高限度加重之事实变更；
第三百三十九条
（控诉书或起诉书中所描述事实之非实质变更）
一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系对案件之裁判属重要，但在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实不构成实质变更者，则主持审判之法官依职权或应声请将该变更告知嫌犯，并在嫌犯提出声请时，给予其确实必需之时间以准备辩护。
二、 如变更系因辩方所陈述之事实而产生，则上款之规定，不适用之。
第三百四十条
（控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更）
一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实构成实质变更者，则主持审判之法官将该等事实告知检察院，该告知之效力等同于提出检举，以便检察院就新事实进行追诉；在正进行之诉讼程序之判罪上，不得考虑该等事实。
二、 如检察院、嫌犯及辅助人同意就新事实继续进行审判，且该等事实并不导致法院无管辖权，则上款之规定，不适用之。
三、 在上款所指之情况下，应嫌犯之声请，主持审判之法官给予嫌犯不超逾十日之期间以准备辩护，并在有需要时将听证押后。”
这样，葡国法律界对于法律定性变更问题进行了广泛讨论，G.MARQUES DA SILVA〔5〕认为条文只规范了事实的实质或非实质变更，故不能作出法律定性的变更，但该作者有所保留，认为如果法律定性的变更不会影响嫌犯对行为不法性的认识，即规范之间存在特殊关系，则可作出变更，但须给予时间进行答辩。而FREDERICO ISASCA〔6〕及 A.Q.DUARTE SOARES〔7〕一致认为新《葡国刑事诉讼法典》没有规范法律定性的变更，故可随意变更。MARIA JOÃO ANTUNES〔8〕认为该漏洞应透过类推适用事实之非实质变更的规定填补，以便有效保护嫌犯的辩护权；TERESA BELEZA〔9〕亦持同一见解，她指出《葡国刑事诉讼法典》的行文将事实之非实质变更与法律定性之变更作出了逻辑上的区分，并进一步建议在《葡国刑事诉讼法典》第358条〔10〕增加一款关于类推适用的规定，最后葡国立法者采纳上述观点，透过八月二十五日第59/98号法律修改《葡国刑事诉讼法典》，在第358条增加一款：“当法院变更控诉或起诉批示所载的事实的法律定性时，第一款的规定相应适用之。”这样便解决了学理上及司法见解上对该问题的争论。
然而，1996年《澳门刑事诉讼法典》并没有跟随葡国作出相应修改，故漏洞依然存在。澳门司法界倾向于MARIA JOÃO ANTUNES的做法，以类推适用事实之非实质变更的规定填补漏洞〔11〕，理由在于法律定性之变更在性质上是属于非实质性的变更，因为最终是以控诉批示或起诉批示所载的事实为依归对该等事实给予不同的法律定性；此外，事实的实质变更的情况与法律定性之变更的情况格格不入。因此，1996年《澳门刑事诉讼法典》第339条第1款的规定类推适用于法律定性之变更的情况〔12〕。
二）嫌疑人权利的保护
上海市城市网格化管理办法
上海市人民政府
上海市人民政府令第4号
《上海市城市网格化管理办法》已经2013年7月29日市政府第18次常务会议通过，现予公布，自2013年10月1日起施行。
市长 杨雄
2013年8月5日
上海市城市网格化管理办法
（2013年8月5日市政府令第4号公布）
第一章总则
第一条（目的）
为了加强城市综合管理，整合公共管理资源，提高管理效能和公共服务能力，根据本市实际，制定本办法。
第二条（定义）
本办法所称的城市网格化管理，是指按照统一的工作标准，由区（县）人民政府设立的专门机构委派网格监督员对责任网格内的部件和事件进行巡查，将发现的问题通过特定的城市管理信息系统传送至处置部门予以处置，并对处置情况实施监督和考评的工作模式。
责任网格是指按照标准划分形成的边界清晰、大小适当的管理区域，是城市网格化管理的地理基本单位。
部件是指窨井盖、消火栓、电力杆、电话亭、防汛墙、道路护栏、公交站亭、交通信号灯、道路指示牌、垃圾箱、行道树、加油站等与城市运行和管理相关的公共设施、设备。
事件是指占道无照经营、非法占道堆物、毁绿占绿、违法搭建、非法客运、无证掘路、餐饮油烟污染、非法行医、非法食品加工等正在发生的影响公共管理秩序的行为，以及暴露垃圾、道路破损、墙面污损等影响市容环境的状态。
第三条（管理原则）
本市城市网格化管理遵循“条块联动、资源整合、重心下移、实时监督”的原则。
第四条（部门和单位职责）
市数字化城市管理联席会议负责本市城市网格化管理重大事项的综合协调。
市建设交通行政管理部门是本市城市网格化管理的行政主管部门，其所属的市数字化城市管理机构负责本市城市网格化管理的具体工作。
区（县）人民政府是所辖区域内城市网格化管理的责任主体，其所属的城市网格化管理机构承担具体实施工作。
本市城管执法、交通港口、规划国土、房屋、路政、环保、水务、公安、消防、安全生产监管、食品药品监管、卫生等有关行政管理部门以及环卫、道路和绿化养护、燃气、供水、排水、电力、通信等承担公共服务的单位（以下简称“公共服务单位”）负责各自职责范围内城市网格化管理的处置工作。
第五条（信息共享和执法对接）
本市城市网格化管理信息系统应当预留接口，逐步与其他管理领域实现信息共享。
区（县）人民政府应当建立城市网格化管理与现有的联合执法体系的对接机制；城市网格化管理中发现的疑难问题，可以根据实际需要，通过联合执法体系予以处置。
第六条（经费保障）
相关行政管理部门因承担城市网格化管理相关工作所需要的经费，由市和区（县）财政予以保障。
公共服务单位因承担城市网格化管理的处置工作所需要的经费，应当纳入本单位现有的经费渠道予以解决。
城市管理信息系统中的相关工作量数据，可以作为所需经费的测算依据。
第二章规划、工作标准与信息系统建设
第七条（规划）
市建设交通行政管理部门应当会同相关行政管理部门根据国家数字化城市管理模式建设的要求和本市实际情况，组织编制本市城市网格化管理发展规划。
城市网格化管理发展规划应当明确本市城市网格化管理的对象、区域、标准、流程以及信息系统建设等内容。
市数字化城市管理机构应当根据城市网格化管理发展规划，制定相应的实施计划。
区（县）人民政府应当根据城市网格化管理发展规划和实施计划，制定本行政区域城市网格化管理的具体实施方案，并报市建设交通行政管理部门备案。
本市新城、新市镇建设应当同步建立城市网格化管理体制。
第八条（网格化管理内容）
对公用设施、建设管理、道路交通、交通运输、市容环卫、环境保护、园林绿化、工商行政、食品药品监督、安全生产监督、公共卫生等管理领域内可以通过巡查发现的部件、事件问题，应当纳入城市网格化管理的内容。
第九条（工作标准的制定）
市建设交通行政管理部门应当会同有关行政管理部门和公共服务单位制定本市城市网格化管理工作标准和城市网格化管理信息系统技术标准，并向社会公布。
城市网格化管理工作标准应当明确纳入城市网格化管理的部件和事件的具体类别、名称及其说明、责任分工、案件分派规则、处置要求、处置流程、处置时限等内容。
城市网格化管理信息系统技术标准应当明确系统功能与性能、运行环境、编码体系和基础数据管理等内容。
第十条（信息系统建设）
市数字化城市管理机构应当根据国家、本市信息化工程建设规划以及城市网格化管理发展规划的要求，建立市级城市网格化管理信息平台，用于记录、监管全市城市网格化管理的运行情况。
区（县）人民政府应当根据本行政区域城市网格化管理具体实施方案的要求，建立区（县）城市网格化管理信息平台，用于部件和事件问题的受理、分派以及处置情况的监督，并可以根据所辖区域实际情况，要求乡（镇）人民政府或者街道办事处建立城市网格化管理信息分平台。
本市有关行政管理部门、公共服务单位应当配备本部门、本单位的城市网格化管理处置信息终端，用于接收部件、事件问题的分派信息和反馈处置情况。
市数字化城市管理机构应当对区（县）城市网格化管理信息平台的建设提供技术支持。
第十一条（信息系统维护要求）
本市城市网格化管理信息系统的运行维护，应当遵守全市统一的要求。
市数字化城市管理机构应当制定本市城市网格化管理信息系统运行维护方案，明确维护要求、维护方式等内容。
第三章管理流程
第十二条（巡查、发现和立案）
区（县）城市网格化管理机构应当安排网格监督员对责任网格进行日常现场巡查。
网格监督员对于巡查中发现的部件、事件问题，应当通过拍照或者摄像等方式，即时将相关信息报送区（县）城市网格化管理机构予以立案。对于巡查中发现的能够当场处理的轻微问题，网格监督员应当当场处理，并即时将处理信息报送区（县）城市网格化管理机构。
对于本市相关服务热线等渠道转送的市民投诉、举报问题，区（县）城市网格化管理机构应当安排网格监督员进行现场核实；经核实属于城市网格化管理的部件或者事件范围的，应当予以立案。
第十三条（网格监督员的管理）
区（县）城市网格化管理机构应当负责本行政区域网格监督员的管理，并为网格监督员配备必要的工作设备、交通工具和休息场所。
市数字化城市管理机构应当制定全市统一的网格监督员工作规范和实务操作流程，并组织实施网格监督员的培训。
第十四条（案件分派）
区（县）城市网格化管理机构应当根据案件内容和职责分工，在规定的时限内将案件分派至相关行政管理部门或者公共服务单位。相关行政管理部门和公共服务单位应当落实专门人员负责接收区（县）城市网格化管理机构分派的案件信息。
案件涉及多个行政管理部门或者公共服务单位的，区（县）城市网格化管理机构可以指定一个行政管理部门或者公共服务单位负责接收分派的案件信息。
第十五条（案件处置和反馈）
相关行政管理部门或者公共服务单位收到区（县）城市网格化管理机构分派的案件信息后，应当在规定的时限内完成案件处置工作，并将案件处置结果反馈至区（县）城市网格化管理机构；未在规定的时限内完成案件处置工作的，应当及时告知区（县）城市网格化管理机构并说明理由。
对于需要给予行政处罚的案件，区（县）城市网格化管理机构传送的照片、录像等信息经相关行政管理部门核实后，可以作为行政处罚的证据。
第十六条（核查和结案）
区（县）城市网格化管理机构收到反馈的案件处置结果后，应当安排网格监督员对案件处置结果进行现场核查。经核查，案件处置结果符合处置要求的，区（县）城市网格化管理机构应当予以结案；不符合处置要求的，应当将案件退回并要求重新处置。
第十七条（案件信息管理）
区（县）城市网格化管理机构应当及时将案件的巡查、立案、分派、处置、核查、结案、督办等信息如实录入城市网格化管理信息系统，不得擅自修改、删除和泄露。
相关行政管理部门、公共服务单位应当定期分析城市网格化管理信息系统中的相关案件信息，并作为提高城市网格化管理效率、改进行业管理水平、加强城市综合管理科学决策的依据之一。
第四章特殊案件的处理
第十八条（联合执法）
对于网格监督员发现或者现场核实的情况复杂、需要多个行政管理部门共同处置的案件，区（县）网格化管理机构可以将该案件信息及时上报区（县）人民政府；区（县）人民政府可以组织相关行政管理部门采用联合执法等方式对案件进行处置。
第十九条（特殊案件的分派和处置）
对于属于跨区（县）行政区域或者市级有关部门管理情形的案件，区（县）城市网格化管理机构应当及时将该案件上报市数字化城市管理机构予以分派。
对案件处置存在争议的，市建设交通行政管理部门应当负责案件处置的协调；必要时，可以直接指定相关行政管理部门或者公共服务单位进行处置。
第二十条（案件督办）
相关行政管理部门或者公共服务单位未按照本办法的规定完成案件处置工作，且未说明理由或者理由不成立的，市建设交通行政管理部门或者区（县）人民政府可以对案件进行督办。
第五章评价和考核
第二十一条（监督检查）
市数字化城市管理机构应当对区（县）城市网格化管理工作进行监督、检查。
第二十二条（评价）
区（县）城市网格化管理机构应当对本行政区域行政管理部门和公共服务单位的处置工作定期进行评价，并将评价结果报区（县）人民政府。
市数字化城市管理机构应当对区（县）城市网格化管理工作情况以及市级行政管理部门和公共服务单位的处置工作定期进行评价；评价结果经市建设交通行政管理部门审核后，报市数字化城市管理联席会议。
第二十三条（考核）
本办法第二十二条规定的评价结果，应当作为下列考核的依据之一：
（一）市人民政府对各区（县）人民政府、市级相关行政管理部门和公共服务单位的城市管理目标考核；
（二）区（县）人民政府对乡（镇）人民政府、街道以及区（县）相关行政管理部门和公共服务单位的城市管理目标考核；
（三）相关的行业管理考核。
第二十四条（社会监督）
任何单位和个人发现城市网格化管理工作有违反本办法规定的情形的，有权向市建设交通行政管理部门或者相关区（县）人民政府举报。市建设交通行政管理部门或者相关区（县）人民政府应当对举报及时进行核实和处理，并将处理结果予以反馈。
经核实的举报，应当作为本办法第二十二条规定的评价的依据之一。
第六章法律责任
第二十五条（阻挠网格化管理行为的处理）
任何单位或者个人有下列行为之一的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》等相关规定予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）恐吓、威胁或者伤害网格监督员的；
（二）破坏、抢夺网格监督员的工作装备、交通工具的；
（三）阻挠网格监督员正常履行巡查、发现职责的其他行为，依法应予处罚的。
第二十六条（网格监督员的违规处理）
网格监督员未遵守本办法规定的网格监督员工作规范和实务操作流程，致使部件或者事件重大问题未及时发现造成不良后果的，区（县）城市网格化管理机构应当对其作出处理。
第二十七条（公共服务单位违规处置行为的处理）
公共服务单位未按照本办法的规定进行处置的，市数字化城市管理机构或者区（县）城市网格化管理机构应当告知相关行业主管部门；由相关行业主管部门依照行业法律、法规、规章的规定予以处理。
第二十八条（行政责任）
违反本办法规定，本市相关行政管理部门、城市网格化管理机构有下列行为之一的，由上级主管部门依据职权责令限期改正、通报批评，并可以对直接责任人员依法给予警告、记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级、撤职或者开除处分：
（一）未按照规定安排网格监督员进行巡查的；
（二）未按照规定予以立案的；
（三）案件处置不及时，造成不良后果的；
（四）怠于履行特殊案件的上报或者处置协调职责的。
第七章附则
第二十九条（专业网格化）
本市尚未纳入城市网格化管理的专业管理领域，可以按照本办法的有关规定，建立专业网格化管理平台，并接入城市网格化管理信息系统。
第三十条（施行日期）
本办法自2013年10月1日起施行。