对奥运五环案原告资格与标志权利的研究

山东德衡律师事务所 王中


内 容 摘 要

在奥运五环案的两审判决中，有两个法律问题的认定理由值得商榷。其一，国际奥委会的授权，能否使中国奥委会具备了原告资格，这涉及原告资格转移的诉讼法问题。其二，本案诉讼标的五环标志在法律上属于哪种权利，这对社会上广泛存在的标志的法律权利归属，无疑这是个身份划定的大问题。
关于中国奥委会原告资格，法院判决基于国际奥委会的诉讼授权与保护实体授权的理由是站不住脚的。法院对商标专用权与标志专有权的案件定性，也不能证明中国奥委会具备原告资格。中国奥委会具备原告资格，理由应当是被告侵害了中国奥委会享有对五环标志的“特别许可有偿使用权”。
关于五环标志的法律权利与保护，五环标志权利不应作为商标权保护，划归标志权又太笼统。本文创设“可商业化标志”概念，有利于把此类标志在商业使用方面作为一种知识产权保护。扩展开来，为完善我国对标志的法律保护，应积极参加国际条约并修改《特殊标志管理条例》，为制定标志法做准备。(本文或2002年中国知识产权协会优秀奖)


对奥运五环案原告资格与标志权利的研究

中国奥委会诉某公司“奥运五环案”，历经五年，在国际奥委会投票决定2008年奥运举办城市前，北京市高级人民法院下达终审判决。该案被某日报称为“涉及五环标志的侵权案件，不仅是中国第一案，也是世界第一案”①。但两级法院对原告资格与五环权利的判决认定及其理由，值得商榷。
基本案情与问题
１９９６年初，金味公司开始在其生产销售的“金味”麦片产品包装上使用奥林匹克五环标志。１９９７年底，中国奥委会作为原告，以金味公司未经许可使用奥林匹克五环标志为由，向北京市第一中级人民法院起诉。１９９８年底，一审法院判决原告中国奥委会胜诉。判决认为：中国奥委会根据国际奥委会的授权，可以自己的名义提起诉讼；五环标志已经在中国进行了商标注册，被告侵犯了原告的商标专用权。被告提起上诉。北京市高级人民法院于２００１年４月终审判决，认定被告侵犯的是五环标志的专有权，维持了一审对中国奥委会享有原告资格的认定。
该案历经五年，判决结果对已经申奥成功的北京来讲，无疑具有判例意义。但在法律界，本案的两个法律问题引起了争论：一是国际奥委会的授权，能否使中国奥委会具备了原告资格？二是奥运五环标志属于何种法律权利？前者涉及原告资格转移的诉讼法问题，这尤其会对涉外案件的立案带来许多影响；后者涉及对广泛存在的标志的法律权利归属，无疑是身份划定的大问题。
关于中国奥委会的原告资格
本案中，中国奥委会能否以自己的名义，而不是以国际奥委会代理人的身份起诉？如果中国奥委会只能以国际奥委会代理人的身份参加诉讼，本案将面临着不得不撤诉或被法院驳回起诉，这样的结果是中国奥委会及其代理律师最不愿看到的；如果中国奥委会能够以自己的名义起诉，法律依据是什么呢？
1、 判决所依据的国际奥委会授权，不能证明中国奥委会现有原告资格。
两审判决认为，中国奥委会的原告资格来自国际奥委会的两个“授权”。一
是国际奥委会授权中国奥委会起诉资格的诉讼授权，二是《奥林匹克宪章》赋予各国奥委会保护五环标志权利的实体授权。前者诉讼授权证据是国际奥委会的《授权证明》：“同意中国奥委会以自己的名义，对未经授权使用奥林匹克会徽与奥林匹克有关的标志和名称的行为提出适当的诉讼”。后者实体授权，法院认为来自于《奥林匹克宪章》规定：“各国奥委会必须采取步骤防止上述规则或附则使用奥林匹克标志”。判决“应当认为，国际奥委会是将在中国保护的五环标志的实体权力赋予了中国奥委会”。
我认为判决的两种理由，尚不能证明中国奥委会具备了原告资格。首先，
国际奥委会的诉讼授权是无效的。这种授权实质上承认了国际奥委会应当是原告，国际奥委会把原告资格授权转移给了中国奥委会。而在法律上原告资格是不能通过约定授权转移的，因为原告起诉资格，是一种基于身份的诉讼权利能力而不是诉讼行为能力。在世界各国的民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法中都对此采取了法定主义，原告的资格可以因法律的特别规定让渡（法定的诉讼担当②），但不能进行约定转让。
其次，第二个授权理由认为，《奥林匹克宪章》赋予中国奥委会保护五环标志的实体权利，这也是中国奥委会取得原告资格的依据。这种理由是说不通的。 “保护五环的权利”与“享有五环实体权利”是两种不同的实体权利，保护人可以是许多个不特定的人，实体权利人却是特定的人，两者不能混为一体。众所周知，监护人享有保护的实体权利，但没有原告资格。同样，五环的“保护资格”不能导致五环权利的原告资格。
2、两审判决的侵权定性也不能证明中国奥委会享有原告资格
一审判决认定被告侵犯的是原告商标专用权。判决书认为：“五环标志已经国际奥委会在中国注册为商标。根据原告的诉讼请求与本案事实，原告在本案主张的，是国际奥委会五环标志的商标专用权。”这里的问题是，第一，我国《商标法》明文禁止把国际组织的会徽标志作为商标注册，五环的商标注册违反了《商标法》，是无效的。第二，国际奥委会与中国奥委会本身始终没有把五环作为商标使用，被告金味公司作为装潢也没有作为商标使用。第三，商标专用权应当属于注册人国际奥委会。因此，商标专用权的思路遇到了法律障碍，不能得出中国奥委会享有原告资格的结论。一审商标专用权的定性是不正确的，应当跳出商标专用权的思路。
二审判决认定被告侵犯的是五环标志专有权。侵犯的是国际奥委会的五环标志专有权，这是没有疑问的。问题是中国奥委会是否对五环标志也享有专有权？法院在判决侵犯什么权利的同时，还应告诉人们侵犯的是谁的权利。按二审判决的结果，二审法院或许认为，中国奥委会对五环标志也享有专有权，而根据《奥林匹克宪章》规定：“五环标志的一切权利完全属于国际奥委会”，“为任何广告、商业或营利目的使用奥林匹克标志，必须严格地只属于国际奥委会③。”这明确否定了五环标志的共有观点。所以说，专有权的思路，也不能得出中国奥委会享有原告资格的结论。
3、对本案原告资格的探究
中国奥委会曾以国际奥委会在中国境内的代表为由，主张享有原告资格（没有被法院认可）；还有的人认为，中国奥委会作为国际奥委会的会员，可以享有原告资格。这些理由看似有理，实际是都不了解起诉资格与实体权利资格的统一性。除法律另有规定外，只有实体权利人本人享有原告资格，靠约定或推理是不能赋予原告资格的。
那么，中国奥委会到底有没有原告资格呢？有。
在本案中，五环标志是受中国法律保护的（见本文后述）。被告金味公司未经合法许可使用了五环标志，构成这侵权。未经合法许可使用是本案侵权的核心条件，其侵犯的是“许可使用权人”的实体权利。五环标志的许可使用权人是谁呢？在中国，是国际奥委会和中国奥委会。中国奥委会对五环标志在中国境内享有“特定许可有偿使用权”。该特别许可使用权,是《奥林匹克宪章》赋予的实体权利，不等同于享有专有权（两者处分权的范围与自由是完全不同的，如中国奥委会对五环标志的许可使用是特定的、有条件的，必须符合《奥林匹克宪章》的规定），但它完全符合实体权利的条件，是一种实体权利。实体权利的转移，如货物的买卖、合同权利的转让、专利权的转移能够导致原告资格相随转移。我国《特殊标志管理条例》第十七条肯定了特殊标志使用权人可以起诉侵权人。根据以上逻辑推理，本案侵害的对象就是来自于国际奥委会转让的、中国奥委会所享有的特别许可有偿使用权。因此，中国奥委会具备了原告资格。
关于五环标志的法律权利与保护。
五环标志属于何种权利范畴，各方面有不同意见。
有的观点认为，五环标志属于商标，应按商标权保护。一审法院北京市第一中级人民法院在本案持这种观点，理由是五环标志已在中国商标局按商标注册。这种理由，是以行政主管机关国家工商局的行政许可为根据的，但法院没有依据《商标法》进行司法审查，法院不应当以此为判决依据。我不认为，注册人国际奥委会的官方观点是五环属于商标权。国际奥委会把五环作为注册商标保护，只是权宜之策，我国对五环标志没有明确的法律规定才是这个案件的焦点（我国也没有加入《保护奥林匹克会徽内罗毕条约》）。撇开法律规定，五环标志的多方面特征是商标所不能涵盖的，按商标权保护是不全面的。
有的观点认为，五环标志属于标志，应按标志权保护。二审法院北京市高级人民法院持这种观点。二审判决把五环标志认定为标志权，这对解决本案来讲，是比较超脱的好办法。遗憾的是，该判决对标志权的法律保护条件没有深入说理论证。
还有的观点认为，五环标志属于知识产权。该观点把五环标志权利都纳入
知识产权保护，甚至把所有的徽志都划归到知识产权保护④。应当说，这种说法太武断了，有的徽志如国徽没有任何“产权”含义。五环标志虽然在商业使用时所含有的商业信息具备了知识产权的基本特征，是一种知识产权，但这只是标志的一个方面。
本文认为，五环标志属于“可商业化标志”，在商业使用时应按照商业标
志（知识产权）保护。创设“可商业化标志”概念，是为了解决类似五环标志在商业使用时法律保护的模糊问题，相比划归标志权的笼统说法更具体清晰。标志有不同的分类，从法律保护的目的出发，可以按标志的商业性质分三类：纯粹商业标志，如商标；可商业化标志，如北京申奥标志；非商业标志，如国徽、联合国会徽、红十字、警示标志、公路交通等标志。五环标志同时具有商业和非商业两个方面特征，属于可商业化标志。这类标志越来越多，如申奥标志、运动会标志、大型会议标志，都同属于可以用于商业的非商业标志。
可商业化标志在用于商业时，应视为商业标志，适用有关商业标志的法律规定来保护。商业标志是相对独立的一种知识产权客体，在1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款关于知识产权的形式列举“与商品商标、服务商标、商号、及其他商业标记有关的权利”，把商业标志权作为一大分类，属于识别性标志范畴⑤。我国参加了该国际条约，即使国内法中没有明确法律规定，应当说我国法律对此是认可的。在国内法中，德国的《商标及其它标志权利法》保护的标志权利包括商标、商业标志、地理来源标志。其中，商业标志分公司标志和作品标题，德国把商业标志作为独立的权利来立法保护⑥。美国司法实践中把商业标志分四类，其中通用标志不具有识别性不予保护⑦。虽然国际知识产权条约与有的国内法没有明确可商业化标志，但按动态解释方法，把商业标志作扩充解释，包含可以用于商业使用的其他标志是符合知识产权的发展要求的。退一步讲，如果商业标志不能包含此种权利，可以划归“商品化权”（商品化权是指将能够产生创造大众需求的角色或角色特征，用于商品上使用或许可他人使用的权利⑧）。
对于可商业化标志，在非商业目的使用时，应依照其章程与相关法律规定保护。对可商业化标志的非商业使用的法律保护，这个方面是个难题。原则上，只要没有违法或违反社会公共利益，应当尊重标志权利人作出的保护规定。如五环标志的非商业使用，应按照《奥林匹克宪章》的规定处理。但需要注意的是，因这方面规则是权利人自主规定的，应先行法律审查，比如中国奥委会、北京申奥善后办、第29届奥运会筹备办联合发布的《保护北京申奥委和国际知识产权有关问题的公告》，规定任何对五环标志的使用都必须由中国奥委会报经国际奥委会同意后施行，这个规定排除了新闻报道等法定权利，是不适当的。在《中国2010年上海世博会申办机构名称、徽标等标志使用管理暂行规定》中也有类似不合理的规定。
从本案法律适用角度讲，五环标志没有在中国国家工商局注册为特殊标志，应当说是个失误，奥运五环案的判决只好参照而不能直接适用国务院颁布的《特殊标志管理条例》。有人主张适用我国《反不正当竞争法》，有的干脆主张适用《民法通则》的基本原则作判决法律依据⑨。由此可见，我国对标志权的研究与法律保护的现状。
目前，我国对标志的立法保护是不成体系的，没有统一的法律原则，似乎
也没有较为鲜明的国家政策。比如，对标志进行法律保护是否以行政登记为前提？我国既有对特种标志的单独立法，如《商标法》、《红十字标志使用办法》、《测量标志保护条例》、《原产地域产品保护规定》、《关于质量体系认证证书和认证标志的使用规定》、《环境管理体系认证证书和认证标志的使用规定》，也有对某类标志的统一立法，如《特殊标志管理条例》。但是立法交叉保护之中，仍有法律空白，如《特殊标志管理条例》保护标志的范围，必须属于国务院批准的全国性或国际性社会公益活动，并在国家工商局注册登记的特殊标志，这个范围是较小的。本案的五环标志就是一例。截止到去年底，受理特殊标志的登记申请才有256件⑩。类似的许多国际组织标志也是没有在中国登记，但很少有人认为它们不是特殊标志不应保护。问题显而易见，这些驰名标志不能受到该法规的保护就是个大漏洞。对标志进行法律保护，既要积极参加国际条约，如《保护奥林匹克会徽（内罗毕）条约》，又要加强对标志的国内立法。我国对标志权立法保护，最好有一个总的法律统领，近期目标应以修改《特殊标志管理条例》为核心，扩大到一般标志保护，远期目标是制定《标志法》，与我国参加的国际条约共同组成保护标志的法律体系。
尾言
本案一审时，何振梁先生曾说：“这场官司一定要打赢，它的教育作用比我们做多少宣传都要大⑾。”北京在申奥报告中，也曾专门做了法律部分的承诺：“一旦北京获得奥运会举办权，将切实履行主办城市与国际奥委会所签订的合同，加大知识产权的保护力度，包括对国际奥委会所享有的奥林匹克五环标志、口号、会歌、会旗及其赞助商权益的保护，防止隐性推销和不正当竞争⑿。”2001年9月19日中央电视台体育频道的五环夜话节目讨论了五环标志的法律保护问题.伟大的奥运会，当然包括对奥运知识产权的保护。借全国关注奥运的热情，清理侵犯奥运知识产权的行为，防止隐性推销，将大大促使全国保护知识产权自觉意识的提高，也将推动我国相关知识产权法的发展。

注释：
江苏省政府办公厅


江苏省政府办公厅关于转发省计生委等部门《江苏省计划外生育费管理办法》的通知
江苏省政府办公厅




各市、县人民政府，省各委、办、厅、局，省各直属单位：
省计生委、监察厅、财政厅、审计厅、物价局制定的《江苏省计划外生育费管理办法》已经省政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。


（省计生委、省监察厅、省财政厅、省审计厅、省物价局 一九九九年四月八日）


为依法征收和严格管理计划外生育费，保证其全部用于计划生育事业，促进计划生育工作的开展，根据《江苏省计划生育条例》（以下简称《条例》）及《江苏省计划生育条例实施细则》（以下简称《细则》）和国家有关规定，特制定本办法。
一、征收对象
对计划外生育者（含未经批准生育第二胎或二胎以上的夫妻，非婚姻关系生育者，未到法定婚龄生育者，违反计划生育规定未经批准收养孩子者等），按照《条例》和《细则》规定征收计划外生育费。
二、征收办法
（一）征收单位：农民的计划外生育费由乡（镇）人民政府组织征收；城镇居民的计划外生育费由街道办事处组织征收；机关、群众团体、学校、企事业单位职工（含聘用制、合同制人员及个体工商户）的计划外生育费由属地乡（镇）人民政府或街道办事处组织征收；流动人口的计划
外生育费由常住户口所在地或现居住地乡（镇）人民政府或街道办事处征收。
干部、职工调动工作时，必须交清计划外生育费，方可办理调离手续。
（二）征收标准：按《条例》及《细则》的有关规定执行，乡（镇）、街道和单位无权减免。
查找计划外怀孕对象开支的经费，可按合同管理的有关规定处理，不得纳入征收范围。
（三）交款期限：计划外生育费，原则上应一次交清，对确有困难者，由当事人申请，经乡（镇）人民政府、街道办事处的领导集体研究批准，可订立分期交纳计划，一般不超过两年。
（四）征收程序：
1、对计划外生育者，由乡（镇）人民政府、街道办事处按依法管理计划生育的有关规定和程序作出征收计划外生育费的书面决定。
2、计划外生育者对征收计划外生育费的决定不服的，可在规定期限内申请复议；对复议决定不服的，可在规定期限内向人民法院提起诉讼。征收决定或复议决定、法院判决（裁定）生效后，由乡（镇）人民政府和街道办事处组织人员按决定（复议决定）、判决（裁定）确定的额度征
收计划外生育费。
3、逾期不申请复议或复议后不向人民法院提起诉讼或经法院判决后，又不在规定时间内缴纳计划外生育费的，由乡（镇）人民政府或街道办事处申请当地人民法院强制执行。
（五）计划外生育费是向特定对象收取的行政性收费，征收单位应到当地物价部门申领收费许可证。征收单位收取计划外生育费时，必须给缴款人员出具《江苏省计划外生育费收款收据》，加盖征收单位公章和征收人员签章。
《江苏省计划外生育费收款收据》由市财政局统一申报，经省财政厅批准后印制，同级财政部门负责发放与管理。各级计生、财政部门要严格领发手续，并及时核查。
（六）有下列情况之一的，计划外生育者有权拒绝缴款：
1、征收人员未出示省物价局制发的《收费许可证》的；
2、征收人员未出示省政府统一印制的由县（市、区）人民政府颁发的《行政执法证》的；
3、征收单位未按规定送达书面征收决定书的；
4、征收人员未使用统一印制的《江苏省计划外生育费收款收据》的。
（七）征收计划外生育费，除经法院执行按法定程序以财产抵算外，其余一律征收现金。
三、使用范围
计划外生育费必须按预算外资金管理的规定进行管理。必须全部用于计划生育事业，任何部门、单位及个人都不得借支、挤占或挪用。具体使用范围：
（一）用于补充计划生育四项手术经费不足和贫困地区的独生子女父母奖励费（可转作独生子女父母养老金保险费）；
（二）补助个别生活困难的计划生育受术者和并发症患者的部分营养费、路费；
（三）县、乡、村计划生育服务网络的业务建设；
（四）乡（镇）经上级批准聘用计划生育临时工作人员的生活补贴；
（五）乡（镇）、街道的计划生育宣传教育、干部培训；
（六）县（市、区）提留部分作人口与计划生育工作统筹调剂资金。用于乡（镇）之间的调剂、完成人口与计划生育目标的奖励及今后计划生育工作的资金补充。
（七）其他必要的计划生育工作经费。
四、管理制度
（一）计划外生育费的管理由各级计划生育主管部门负责，实行“乡收县管、财政监督”的体制，实行收支两条线管理。即乡（镇、街道）征收的计划外生育费全部上交县（市、区）计生委，由县（市、区）计生委按规定缴入同级财政专户。严禁乡收乡支、村收村支。
（二）县（市、区）计生委要设专（兼）职会计，分乡（镇、街道）核算，由各乡（镇、街道）计生部门按季（或半年）编报用款计划，经乡（镇）计划外生育费管理小组审定后报送县（市、区）计生委，经县（市、区）财政局审批后，由县（市、区）计生委按计划拨款。坚持先交后
用的原则。
（三）征收的计划外生育费，由县（市、区）、乡（镇、街道）、村（居委会）按2∶6∶2比例分成使用。村不设帐，村的支出在分成比例数额内，凭支出凭证到乡（镇）报销。
（四）乡、镇人民政府和街道办事处都要有一名领导分管计划外生育费的工作。要成立由乡（镇、街道）分管领导、财政、经管办、银行或信用社等有关部门负责人参加的“计划外生育费管理小组”，负责审批乡、镇分季编报的用款计划，管理计划外生育费。
（五）乡（镇）人民政府和街道办事处要指定专（兼）职计划生育财会人员承办计划外生育费的财务工作，承办计划外生育费的财务人员未经县（市、区）计生委批准不能随意调动。
（六）计划外生育费要严格实行收支两条线，按照批准的用款计划开支，由乡（镇、街道）分管计划生育工作的领导审批。未经批准，计生部门和经管人员有权拒绝报销。要严禁挪用、挤占，严禁以任何名义用于请客送礼、乱发奖金或变相私分。
（七）计划外生育费的征收、分成、使用都要做到手续完备、凭证齐全、帐目清楚、单独设帐。县、乡（镇、街道）计生部门都要认真做好会计核算工作，建立计划外生育费总帐、支出明细帐、征收对象分户帐、银行存款帐、现金出纳帐。村设立征收对象分户卡。
会计科目：
1、资产类：现金、银行存款、其他应收款、固定资产
2、负债类：应交计划外生育费收入（含有价证券、库存实物）、其他应付款、应返还计划外生育费、应缴财政专户款
3、净资产类：事业基金——一般基金
固定基金
4、收入类：事业收入——计划外生育费
5、支出类：事业支出——计划外生育费
（八）各级计生部门要按照月、季、年报规定及时编制“计划外生育费收支情况表”，并报送上级计生委和同级财政部门。
五、监督检查
（一）县（市、区）计生委要会同县（市、区）财政、物价、审计、监察和农民负担监督管理等部门，加强对各乡（镇、街道）计划外生育费的征收、使用和管理情况的监督，每年进行一次全面检查及审计。省、市有关部门组织抽查。发现问题，及时纠正。对管理好的单位和个人要给
予表扬、奖励；对管理差的单位和个人进行批评教育或通报，并限期改进；对有隐瞒、截留、贪污、私分计划外生育费等违纪违规违法问题，要坚决予以纠正和处理。
（二）村每半年一次，向群众张榜公布计划外生育费的收支情况。收入部分：要列出缴款人名单及金额；支出部分：要按支出项目列出开支清单，接受群众监督。乡（镇、街道）每年要向乡（镇、街道）人代会汇报一次。县（市、区）计生委每年要向县（市、区）人大常委会汇报一次
。
（三）征收单位和征收人员有下列行为之一的，由各级监察机关和行政主管部门视情节轻重，分别予以行政处分；触犯刑律的由司法部门依法追究其刑事责任。
1、隐瞒、截留、贪污、私分计划外生育费的；
2、任意扩大使用范围、挪用、挤占、请客送礼、挥霍浪费计划外生育费的；
3、利用职权，徇私舞弊、该征不征、明征暗退或任意降低征收标准的；
4、变相出卖生育指标的；
5、伪造、出卖征收计划外生育费有关凭证、证件的；
6、以征收计划外生育费为名，侵犯群众合法利益或违法的；
7、对检举、控告违章违法的单位、个人进行打击报复的；
8、其他违反国家和省财经纪律、政策及法规行为的。



1999年5月19日