WTO与律师制度的改革和完善/董少谋

作者:法律资料网 时间:2024-05-22 04:45:32   浏览:8132   来源:法律资料网
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WTO与律师制度的改革和完善

董少谋


按照WTO《服务贸易总协定》关于律师法律服务的要求,我国政府的承诺是.对“跨境提供”和“国外消费”由于其不易被控制和很难有效管理,因而在市场准入和国民待遇方面皆无限制;对“商业存在和自然人移动 ”我国政府作了一定的限制。从目前看,由于外国律师进入后仅能提供国际法律咨询服务和所在国的法律服务,因而当下对我国律师服务市场冲击和影响不大。但是,允许外国律师的进入,对于我国律师制度的冲击是巨大和深远的。律师制度作为现代司法制度的重要组成部分,在市场经济中伴演着愈来愈重要的角色。律师的介入使冲突得以按照法律规定和平地解决,从而避免了混乱,维护了市场经济所需要的秩序。因此,建立与完善现代化的律师制度对于社会主义市场经济的建立具有重要意义。1996年颁布的《律师法》尽管被称之为“律师制度发展史上的里程碑”,然而其“先天不足”亦十分明显。因此,我国应依照WTO的规则,借鉴国外发达国家律师制度的成功经验对现行的律师法进行修改和完善。

一、律师资格取得制度之完善
“律师是专业性很强的职业。律师的服务质量与当事人的利益密切相关。因此,律师必须具备良好? 囊滴袼刂屎椭耙档赖隆N?吮Vぢ墒Χ游榈恼?逅?剑?矶喙?叶冀?⒘搜细竦闹贫龋?匀繁=?肼墒π幸等嗽钡幕?舅刂?”。律师作用得以发挥,则是以其较高的基本素质为前提的。为了提高我国律师队伍的整体素质,必须建立完善的律师资格取得制度。
在我国,取得律师资格有两个途径,即考试和考核。而参加考试是取得律师资格的主要方式。参加考试的人应符合法定的学历条件,通过考试后还要实习一年,并符合有关品行要求,才授予律师执业证书。司法部自1986年开始在全国组织统一的律师资格考试以来,至今已经进行了12次全国统考,考试的命题已逐步走向成熟,可以较全面地考查应考人员对专业知识的掌握和应用能力,取得了良好的效果,使我国律师队伍在保证质量的基础上得到了迅速的发展。随着“法律共同体”的建立,在学历的要求上由大专上升为本科,更趋于合理,但在业务实习以及品行考察方面,执行不力,明显不适应我国社会主义市场经济条件下的司法现代化对律师素质的要求。
(一) 业务实习制度
由于律师工作较强的实务性和操作性,因而在各国,经过实务学习即业务实习,也是从事律师职业的一个重要条件。从各国关于业务实习的具体规定来看有以下几个共同点:一是实习是正式从事律师职业的一个前提条件;二是实习的内容有具体的规定,经过实习所要达到的目标有具体的要求;三是实习的期限有明确的规定;四是实习的管理机构一般为律师协会。但我国的律师实习制度实际所起的作用极为有限。虽然《律师法》规定了通过律师资格考试者必须在律师事务所实习一年方能获得律师执业证书,但由于缺乏严格的管理,在制度上很不完善,许多律师并没有认真的实习,结果是许多人在取得律师执业证书后,仍不能胜任律师工作。所以,应严格规定实习制度,明确实习的内容,建立实习申报制度及考核的标准,防止律师事务所乱开实习证明,以健全我国律师实习制度。
(二)品行考察
律师在西方广受尊敬的一个重要原因是向来被认为是与纯属谋生手段的营利性职业截然不同,律师承担着维护公民的合法权益、维护国家法律正确实施的神圣使命,同时为了维护律师队伍的纯洁性、维护律师业的声誉,律师也受到更严格的道德要求。因此,西方国家一般都对申请取得律师资格者的品行提出了较高的要求,比如英国要求申请者必须“性格良好”、美国要求申请者“人格高尚”、德国要求申请者“品格良好”、意大利则要求申请律师资格者必须达到“人品高尚,堪称楷模”。我国《律师法》也规定,申请律师执业证书者应“? 沸辛己谩保??庖还娑ㄍ??捎谌狈ε涮椎目计莱绦蚨?饔谛问剑?⑽雌鸬酱拥赖滤刂史矫娑月墒ψ矢袷谟杞?邪压氐淖饔谩N颐侨衔??煽悸墙?沸锌疾煊胧迪爸贫攘?灯鹄矗?娑ㄔ谏昵肼墒χ匆抵な檎叩氖迪暗蛋钢校?匦氚?ㄒ欢ㄊ?浚?名以上)的资深律师出具的关于申请者品行的书面证明,以此作为主管单位考察其品行的主要依据。同时可借鉴国外的有益经验,将已通过初步考评、准备授予律师执业证书人员的名单在有关报刊上公布,社会公众可在一定期限内提出异议。对有关异议,经过调查属实并确属不适合从事律师工作的,不授予律师执业证书。
(三)取消考核授予律师资格制度
考核作为考试的补充,明确规定于《律师法》中,即具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平,经考核,可授予律师资格。国务院在提请全国人大常委会审计时的说明中指出“将考核作为考试制度的补充,国外也有类似做法,鉴于草案规定的以上几类人员具有较高文化水平并长期从事法律工作,己经具备较高的法律业务素质,经考核合格,并经批准,对他们授予律师资格,是适当的、可行的”。学界也认为该规定的理由“还是很充分的 ”。从国外来看,除我国台湾地区有考核之外,其他国家和地区均无免试特批之规定。既然以上人员己经具备较高的法律业务素质,那么,为何不可以公平参加考试呢?而事实上由于符合以上条件的法官、检察官很难通过律师资格考试,因而才需开一个不大的“小口”,保留考核授予律师资格规定。面对这一“不公平、不合理”的规定,在审议时有些常委和部门提出了强烈的不同意见,要求取消考核规定。而最终保留该项规定的理由是“如取消考核制度,与中国国情不符,不利于充分发挥这部分人的作用,对律师队伍的发展并没有好处”。实际上如取消考核规定,必然断了有些人员的财路,触及部分以上人员发挥余威,对律师队伍建设与发展并无坏处。而且,从长远看,随着社会主义市场经济的建立,公平、公正的司法现代化理念形成,对于完善律师制度也有好处。

二、律师执业权利之完善
律师的权利,是律师依法独立执业的基本保障,为律师制度之根本。为了使律师的作用得以充分发挥,世界各国的立法除了明确规定律师资格取得制度以保证律师的较高业务素质外,还必须赋予律师在国际上通行的正当而充分的执业权利。从积极的方面看,律师只有享有法律赋予的必要的执业权利,才有对抗公权力的起码的资源,其“保护人权、实现社会正义”的职业使命才有实现的可能。从? ??姆矫婵矗?绻?挥蟹ǘㄖ匆等ɡ?谋U希?墒??衙獯τ诠??Φ母接沟匚弧6?墒Φ亩懒⒌匚坏貌坏饺妨ⅲ?渌?钊缣岣呗墒λ刂省⒓忧恐耙档赖陆ㄉ璧呐?Χ冀?岩宰嘈АR蛭??骼?芎δ巳酥?煨裕?墒θ〉米矢袷钡囊滴袼刂试俑撸?赖缕分试俑呱校?绻?挥蟹ǘㄈɡ?谋U希??俏?俗陨砝?妫?赡芤膊坏貌徊扇∧承┓钦?蓖揪独茨鼻笾耙档姆⒄埂T谖夜???ο蚶醇??看蟮谋尘跋拢?ü??擅魅犯秤杪墒ττ械闹匆等ɡ??缘帽匾?4诱飧鲆庖迳希?梢运担?忧柯墒χ匆等ɡ?谋U鲜侨妨⑽夜?墒Χ懒⒌匚唬?⒄刮夜?墒κ乱档墓丶?方凇?br> 在我国现行的司法体制中,律师在许多方面都处于相当不利的地位。一方面,律师作为委托人利益的代表,经常不可避免地要与法官、检察官处于对立和抗争的地位;另一方面,律师却缺乏与后者抗争的资源,结果不仅难以凭自己的努力确保审理结果的公正,还常常成为权力者打击报复的对象。这种状况尤其反映在控辩双方力量不均衡的刑事诉讼中。1996年《刑事诉讼法》修订颁布时,受到了包括律师在内的社会各界的广泛欢迎,人们希望它在被告权利的保护以及律师辩护职能强化方面有实质性的突破。但该法实施一年后,人们发现,不对称的权利和义务设计,使得“律师在刑事诉讼中的作用实际上是下降了 ”。刑事辩护不仅障碍越来越多,风险也越来越大,律师一不小心就可能被以伪证罪、妨害作证罪等罪名逮捕和判刑。这样的执业环境,律师自身尚且难保,又怎能希望辩护职能得以充分发挥,当事人合法权益得到有效保护呢?。
现行刑诉法在律师的阅卷权、取证权、会见权以及所谓律师作伪证、诱供等方面的规定,都明显不利于律师刑事辩护业务的开展,同时也把律师推到了两难甚至危险的境地。
(一)律师的调查取证权
《律师法》第30条规定:“律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集……与本案有关的材料”。从《律师法》的规定来看,只是援引式的,即只原则上确定依照诉讼法的有关规定来行使这项权利,因而律师的这项权利是以诉讼法的规定为转移的。这与《律师暂行条例》明确规定“律师参加诉讼活动有权依据规定向单位、个人进行调查,单位、个人有责任给予支持”是有显著差别的。《刑事诉讼法》第37条规定:“辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。刑诉法的这一规定也未直接赋予律师的调查取证权利,而仅仅是“可以”收集材料,而且辩护律师收集材料还必须征得被害人的同意甚至司法机关的批准。《刑事诉讼法》第45条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调查证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。 “控辩平等”是法律程序的核心机制,是实现程序中立性的保障,是刑事案件得以公正审理的一个基本前提。在我国,作为“官方人员”的检察官在调查取证中本来就比律师要方便得多,而现行《刑事诉讼法》又对律师的调查取证权加以限制——要经被收集人同意、司法机关许可,无疑进一步加剧了控辩双方的不平衡。当然,律师们尽管对自己没有充分的收集证据的权力感到不满,也不会要求国家设立一个为辩护服务的专门收集无罪证据的侦查机关,但并不意味着“实现控辩双方收集证据的手段相当问题无法解决 ”,而是诉讼结构设计存在“失衡”问题,如彻底确立“无罪推定”、“沉默权”和“非法证据排除规则”三大原则,即使作为辩护方的律师与作为控诉方的检察官在调查取证权上有所失衡也因增加了控诉的难度可以说得过去。然而现行的刑事诉讼法在增大限制律师的调查取证权的同时,又保留了过去的“有罪推定”的内容,事实上使控辩失衡进一步扩大。
与? 淌滤咚戏ㄐ薅┣暗挠泄胤?晒娑ㄏ啾冉希?颐遣坏貌凰担?中蟹ㄔ诼墒Φ鞑槿≈とǚ矫媸堑雇肆恕!堵墒υ菪刑趵?返?条规定,“律师参加诉讼活动,有权……向有关单位、个人调查”;律师进行调查时,“有关单位、个人有责任给予支持”。1981年4月27日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于律师参加诉讼的几个具体规定的联合通知》规定,“律师参加诉讼(包括参加调解或仲裁活动〕,可以持法律顾问处介绍信向有关单位。个人进行访问,调查本案案情,有关单位、个人应当给予支持”。这些规定虽缺乏具体有力的保障措施,当被调查的单位、个人应当给予支持而不给予支持、拒绝作证时,审判、检察机关有义务以补救律师无法取证的不足。而现行《刑事诉讼法》对律师调查取证权规定的出发点,显然不是站在强调被调查人应当予以协助的角度,而是站在限制律师使用调查取证权的立场。因此上说,关于律师调查取证权的设置不能不说是一大倒退。为了切实保障律师的调查取证权,实现控辩平等,应借鉴国外有益经验:律师有权向有关组织和个人调查、收集证据材料;被调查的组织和个人,应协助律师的调查活动,除法律另有规定外,不得拒绝提供证据材料;律师调查取证确有困难的,可向法院申请,法院应向律师签发调查令或直接调查、收集证据材料。人民法院调查、收集证据时,应告知律师,并允许律师参加。
(二)律师的阅卷权
律师阅卷权的规定同样属于援引式的。《刑事诉讼法》第36条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,即可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定资料”、“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。由于审判方式改革,检察院移送到法院的材料只有起诉书、证人名单、证据目录和主要证据的复印件或照片。实践中,检察院往往只是移交认为被告人有罪的某次口供、个别证人的证言,而非全部案件事实材料,对被告人有利的事实材料到法院看不到,到检察院去查阅又不允许,律师的先悉权得不到保障。从国际上看,在采取职权主义审判方式的国家,由于采取卷宗移送主义,辩护律师可在法院开庭审判前到法院查阅全部卷宗,而采取当事人主义审判方式的国家,由于采取起诉状一本书主义,公诉方不向法院移送全部案卷,律师在开庭审理之前到检察机关查阅有关案件材料是一种带有普遍性的做法。我国的审判方式改革,在职权主义的基础上吸收了当事人主义的某些合理因素,限制了检察机关向法院移送案卷材料的范围,其改? 锏哪康脑谟诜乐埂跋热胛?鳌保??霾荒芤虼硕?魅趼墒Φ脑木砣āB墒χ挥锌吹搅思觳旎?厮?芸吹降娜?恐ぞ莶牧希?乇缢?蕉园讣?率档陌盐詹拍艽锏酱笾碌钠降龋?ㄍケ缏鄄趴赡茉凇拔淦鞫缘取钡幕?∩辖?小6?缎淌滤咚戏ā范员缁ぢ墒υ木砣ǖ牟坏毕拗疲?孤墒υ谛淌卤缁ぶ杏爰觳旎?叵啾却τ诟?用飨缘牧邮疲?泳缌丝乇缢?降牧α坎黄降茸刺??焕?诒桓嫒撕戏ㄈㄒ娴谋;ぃ?膊焕?谕ü?墒χ圃妓痉ㄈㄐ惺沟募喽交?频男纬伞?br>(二) 律师的会见权
《刑事诉讼法》第96条规定:“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查
机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准”。律师会见时办案人员在场,犯罪嫌疑人不敢说真话,特别是控告办案人员刑讯逼供、诱供;律师会见的时间、地点、次数等均要书面申请,批准手续繁杂。犯罪嫌疑人在侦查阶段最容易受到人权的蹂躏,此阶段的供述,是收集决定犯罪嫌疑人命运的证据的最重要阶段。立法规定律师参与侦查阶段刑事诉讼,其目的之一是为了防止刑讯逼供、诱供等非法行为发生,保障人权。联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》明确规定:“遭逮捕、拘留或监禁的所有? 娜耍?τ谐浞只?帷⑹奔浜捅憷?跫??敛怀傺拥亍⒃诓槐磺蕴?⒉痪?觳楹屯耆?C艿那榭鱿拢?邮苈墒?捶煤陀肼墒α?敌?蹋?庵中?炭稍谥捶ㄈ嗽笨吹眉???患?姆段?诮?小薄8迷?蚧姑魅饭娑ǎ骸案鞴???υ诒竟?⒎ê拖肮叻段?谧鹬卣庑┰?颉薄N夜???纱?沓鱿?烁么未蠡幔?⒃谖募?锨┝俗郑??瞎?蠡嵩?990年己经批准。我国有关部门在执行刑事诉讼法时应当尊重这一基本原则,以取信于国际社会。
(四)律师的人身权保障
现行的《律师法》第3条规定:“律师依法执业受法律保护”。这项规定是目前关于律师法律保障的唯一规定。从权利的角度分析,有学者指出“是一种宣言式的权利 ”。 这一规定由于对违反的行为人没有相应的具体制裁措施,对受到侵害的律师没有相应的补救措施,因此,与1980年通过的《律师暂行条例》规定的“律师依法执行职务,受国家法律保护,任何单位、个人不得干涉”相比较,从法律规范的完整性来看,过于原则和抽象,无任何实际意义。非但如比,《刑事诉讼法》第38条还规定:“辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、伪造证据或串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反规定的,应当依法追究法律责任”。现行《刑法》第306条也明确了这种法律责任:辩护人有上述情形的,处三年以下有期徒刑或者拘留;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。从刑事诉讼法和刑法的规定看,这对律师参与刑事诉讼构成了威胁。“证人改变证言”往往与取证人的身份、环境条件、情况变化等因素有关,如果证人的证言前后不同,或者证人向律师提供了有利于犯罪嫌疑人、被告人的证词,与侦查部门调查取得的证词不一致,律师就有可能陷入“引诱”深潭。如此下去,律师执业危机四伏、如履薄冰、如临深渊,给我国律师刑事辩护业务带来的灾难性后果。更为严重的是,在我国现行的司法体制下,对律师的“作伪证”、“串供”、“诱使证人作伪证’以及“其他干扰司法活动的行为”的追究,要由辩护律师的对立面——检察机关来进行,很难避免职业报复行为。 因此,应从《刑事诉讼法》、《刑法》中删除。“翻遍世界各国的律师法典和刑法典,类似的规定都没有”;律师唆使犯罪嫌疑人改变证词就构成犯罪,而公检机关这样做,甚至刑讯逼供却都不构成犯罪,这是“典型的控辩双方不公平的立法 ”。律师有该类行为的,应由一个中立的机关---律师惩戒委员会进行调查和裁决。这样,既保证了违纪律师能得到及时、公正的处罚,又? 饩隽恕爸耙当ǜ础钡奈侍猓?獬?寺墒Ρ缁さ暮蠊酥?牵??保?卜?瞎?噬贤ㄐ械淖龇ā?br>
三、关于律师惩戒制度的完善
建立律师惩戒制度,有利于纯洁律师队伍,提高律师素质,增强律师的自律性,维护律师的形象,提高律师的声誉。我国律师惩戒制度建立于1992年司法部颁布的《律师惩戒规则》。1996年《律师法》颁布后,《律师惩戒规则》被废止;1997年初司法部先后发布了《律师违法行为处罚办法》和《司法行政机关行政处罚程序规定》,对我国律师惩戒的措施、适用、机关和程序等作了规定,这些规定与《律师法》的相关规定一起构成了我国律师惩戒制度的全部内容。现行的律师惩戒在制度设计上有许多不尽人意之处:
司法部报国务院的《律师法(送审稿)》曾规定设立律师惩戒委员会以加强对律师执业活动的管理和监督,“惩戒委员会由司法行政部门和律师协会及有关人员组成,惩戒委员会对司法行政部门负责”。国务院总理李鹏报全国人大常委会的《律师法(草案)》曾规定“律师协会设立律师惩戒委员会。律师惩戒委员会由执业律师和律师协会聘请的人民法院、检察院、司法行政等部门的人员组成,以对律师违反职业道德和执业纪律的行为予以惩戒”。 但这一“借鉴许多国家好的做法 ”的意见,在人大法律委员会审议《律师法》时却被删除了,原因是全国人大法律委员会有些委员和地方提出“律师法可以规定律师协会按照章程对律师违反职业道德和执业纪律的行为予以处分,不必具体规定律师协会设立律师惩戒委员会 ”,也就是说律师协会可依章程对律师进行惩戒,不必画蛇添足。但是,有些常委和部门又提出“对律师的违法行为,应当由司法行政部门处罚,不宜由律师协会给予处分 ”。这样,对律师违法行为“由律师协会按照章程给予处分”又被删除了。应该说,在律师协会内部设立一个以执业律师为主,同时吸收法院、检察院、司法行政部门人员参加的律师惩戒委员会,既维护了律师的行业自治,又保证了社会对律师的监督和制约,是具有相当的合理性。

四、律师管理体制之完善
我国的律师管理体制,在律师制度恢复初期是按照单一的政府管理的模式建立起来的,即由司法行政机关对律师工作进行直接、全面、统管的管理体制。1980年通过的《律师暂行条例》确立并肯定了这种管理体制。该管理体制“对我国律师制度的恢复和发展,起了积极作用” 。从八十年代中期开始,伴随我国社会经济、政治等各方面的深刻变革,以及律师制度整体改革的推进,我国的律师管理体制也在逐渐演变着。1993年12月? ??裨号??恕端痉ú抗赜谏罨?墒?ぷ鞲母锏姆桨浮罚?斗桨浮诽岢觯??按游夜?墓?楹吐墒?ぷ鞯氖导食龇ⅲ??⑺痉ㄐ姓??氐男姓?芾碛肼墒π?嵝幸倒芾硐嘟岷系墓芾硖逯啤>??桓鍪逼诘氖导?螅?鸩较蛩痉ㄐ姓??睾旯酃芾硐碌穆墒π?嵝幸倒芾硖逯乒?伞薄SΩ盟担?庖荒勘炅⒆阌谖夜??椋??庇挚悸堑搅寺墒ψ灾蔚囊?螅?蔷哂邢嗟焙侠硇缘摹5?牵?995年10月国务院向全国人大常委会提交的《律师法(草案)》里又明确司法行政机关主管律师工作 ,对于这样的管理体制,在律师法审议时提出了异议,因为律师是为社会提供法律服务的执业人员,律师事务所是市场中介组织,司法行政机关对律师工作不宜主管,而只能监督、指导 。这一异议获得通过写入《律师法》总则成为法律。而按照《律师法》分则的有关规定,司法行政部门的管理权限主要在于以下几个方面:(1)制订律师管理的有关法规和规章。如律师资格考试办法、法律援助的具体办法、律师收费的具体办法;(2)授予律师资格;(3)颁发律师执业证书;(4)审核设立律师事务所和律师事务所分所;(5)对违反《律师法》规定的行为的行政处罚权。《律师法》实施四年来,司法行政机关的管理与以前相比有所削弱,特别是对律师执业证椤⒙墒κ挛袼?摹吧笈?北湮?吧蠛恕保?幽持殖潭壬舷拗屏怂痉ㄐ姓??氐娜我庑姓?ā5?牵?幽壳八痉ㄐ姓??囟月墒?ぷ鞯闹澳芾纯矗?购苣阉凳呛旯酃芾怼!堵墒Ψā废薅ǖ摹爸傅肌⒓喽健蹦勘暝段词迪帧K?裕?忧柯墒π?岬男幸倒芾砣允墙窈舐墒?芾硖逯聘母锏闹饕?挝瘛V挥腥鲜兜秸庖坏悖?夜?墒?芾硖逯频慕ㄉ璨趴赡苋〉檬抵市缘耐黄啤>咛宓母母锎胧┯Υ恿礁龇矫孀攀帧?br>(一)司法行政机关应明确自己的宏观“指导、监督”职能。
司法行政机关作为政府机构仅应制订有关律师工作的法律、法规,从宏观上把握律师制度的方向。同时,对律师协会的工作进行监督,不要插手具体事务诸如年检、注册等,将此业务交给工商行政管理部门,使律师事务所真正成为市场中介组织。
(二)律师协会逐步成为独立的自治性的行业团体和法人。
律师协会应根据行业管理的要求,制订一套切实可行的规章制度,使律师协会各个方面的工作都有章可循。在这方面,可借鉴其他国家律师协会的成功经验。我国某些地方律协也做出了有益的尝试,可在学习、交流的基础上进一步加以完善。特别值得一提的是,在国务院报送的《律师法》草案中,借鉴许多国家好的做法,曾明确规定“律师协会设立律师惩戒委员会、负责对律师违反职业道德和执业纪律的惩戒(43条)、并拟设立律师对惩戒不服的申诉程序(53条)。《律师法》草案对律师行业管理的色彩更浓一些。然而这些成功的、有益的经验因个别人的不满而删除,值得引起律师界的关注。 WTO中法律服务有四种方式,“跨境提供”指外国律师不进入我方领土,而以电讯传递方式提供服务;“国外消费”指我国消费者在境外享受外国律师提供的法律服务;“商业存在”和“自然人移动”是指外国律师进入我方境内,面对面直接提供律师法律服务。

肖 扬:关于《中华人民共和国律师法(草案)》的说明
青 锋:《中国律师制度论纲》中国法制出版社1997年版,第142页
孙国祥:《步履艰难的当代中国刑事辩护》,载《南京大学法律评论》1999年春季号。
马贵翔:《刑事诉讼对控辩平等的追求》载《中国法学》1998年第2期
青 锋:《中国律师制度论纲》中国法制出版社1997年版第342页。
陈瑞华《保护律师任重道远》,载《中国律师》1998年第9期。
肖 扬:关于《中华人民共和国律师法(草案)的说明。
蔡 诚:全国人大法律委员会关于《律师法(草案)》审议结果的报告。
薛 驹:关于修改律师法的决定草案稿修改意见的汇报。
肖 扬:关于《中华人民共和? ?墒Ψǎú莅福┑乃得鳌?br> 《律师法》草案第4条。
蔡 诚:全国人大法律委员会关于《律师法(草案)》审议结果的报告。
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作者按语:敢于以海纳百川的宽容胸怀直面别人的反对,勇于以理性科学和合乎法律的方式反对权威,是法律人必须具备的品格。我的意见是关乎律师业发展的社会问题,无法放在实验室中验证真伪,而社会问题证真很难,证伪很易,因此,我虔诚地欢迎来自司法行政机关,律师同行和社会各界对我意见的无情批判,也欢迎激情的谩骂,让我在接受理性的批判和激情的谩骂中,发现和识别律师行业普遍的社会心理,增长自己的知识,扩展自己的视野,完善自己的见解,避免自己的见解非左即右,能对律师事业发展的决策具有参考价值。我已经从事律师职业二十多年了,在这个行业已经接近烈士暮年,更不应该为攀附权势,或讨好多数,顾忌个人的得失说违心话了,而应当为了自己钟爱的事业无所畏惧,赴汤蹈火。
一、律师行业应当举什么旗,走什么路?
律师行业经过二十年的改革,现在又走到了一个十分关键的十字路口,处在十分紧要的历史关头。举什么旗,走什么路,是关系整个行业前途与命运的头等大事。近几年来,随着律师诈骗、律师伪证、律师与腐败官员缔结利益共同体,以及通过庸俗公关拓展业务等潜规则黑幕被一一揭开,整个社会对律师行业的负面评价越来越多,“律师乱国”论甚嚣尘上,否定律师制度乃至整个法律制度,以大众民主取代宪政法治的思想获得了广泛的民意支持。在此历史背景下,如果以种种借口默许、容忍、甚至纵容和支持律师违背职业伦理和违法违纪,中国的律师业将会背离社会主义核心价值观,走上邪路,最终被人民大众所唾弃。因此,律师行业要得到社会最大多数人的赞赏、好评和支持,能够健康和可持续发展,必须高举中国特色社会主义理论的大旗,走科学发展的法治化道路。而律师事业能不能沿着科学发展的法治化道路前进,关键在于司法行政机关能不能切实践行科学发展观,能不能严格行政执法,能不能在道德、民主、理性、科学、合法和经济等价值标准相互妥协与平衡的原则指导下,对律师事业的发展依法进行科学指导。在律师事业发展过程中,司法行政机关确实做了许多有益的工作,律师对此一定会铭记在心,以感恩的心态对待,但依然要警惕和防范司法行政机关对律师行业管理过程不尊重法治,不依法办事的僭越行为、运动式治国的大跃进思维和作秀式的小聪明执政方式的巨大危害。因此,迫切需要构筑一个舆论阵地,集结反对力量,有计划有步骤地对司法行政机关行政过程中背离科学发展观,破坏法治的言行进行坚决反击和有效遏止,要让司法行政机关听到积压在律师心中的不满声音,在强大民意压力和相关法律措施配合下,迫使司法行政机关的行政行为,不得不走到法治化轨道。
1、要坚决反击和有效遏止司法行政机关违反《统计法》,对律师行业发展数据注水的行为。保证律师行业统计资料的真实性、准确性、完整性和及时性是对律师事业发展进行科学决策的先决条件,假信息比假药假货对社会的危害更为严重。如果司法行政机关为了夸大政绩,应付上级,对律师行业发展的数据进行注水,必然会掩盖律师行业发展中存在的严峻问题,就会误导上级司法行政机关作出背离律师行业总体客观情况和发展趋势的决策,就会伤害律师整体和每一个个体的利益。司法行政机关向统计局和上级机关报送的律师业务量必须以各个律师事务所的收案记录、发票和委托合同三者核对一致的数据为准,不得人为加大数据。如果司法行政机关报送的年业务增长率等相关数据与律师们的心理感受差距很大,或者与一些专门从事律师行业研究的专家学者公开的统计结果差距很大,就有可能存在数据造假,律师中的反对派就有必要向统计主管部门检举揭发,通过一定的传播渠道对此发表评论,引起社会公众对司法行政工作的广泛关注和合理质疑。
2、要坚决反击和有效遏止司法行政机关违反《律师法》,默许不符合兼职律师条件,在企业等单位具有稳定职业的人员通过弄虚作假进入律师队伍,成为名为专职律师实为兼职律师的不作为行为。律师中的反对派要坚决要求司法行政机关按照省司法厅发布的关于律师参加社会保险的通知精神,在年检注册时通过认真审查每一个人是否以律事务所工作人员名义参加了社会保险,确认每一个人是否人事关系在律师事务所,从而逐步减少和杜绝不符合准入资格的人进入律师队伍,弱化这些不受成本导向约束的人对法律服务市场秩序的扰乱。
3、要坚决反击和有效遏止司法行政机关违反《律师法》,公开力挺违法违纪律师事务所和律师的乱作为行为。如律师事务所容留不具有律师资格的人在从事法律服务,在注册的法定住所地之外设立接待站、办事处和办公室是法律和行业规章明令禁止的违法行为,司法行政机关应该是严格执法,依法实施行政处罚,而不是通过领导在正式或非正式场合的讲话进行表扬或倡导其它律师事务所向违法乱纪的律师事务所学习,更不能借助行政力量进行宣传和树为典范,误导广大律师违法乱纪 ,破坏法律市场上正当的竞争秩序,将律师业引向歧途。
4、要坚决反击和有效遏止司法行政机关违反《信息公开条例》,在律师行业管理中搞暗箱操作,任人唯亲的不阳光行为。司法行政机关对律师和律师事务所年度职业道德遵守情况、依法执业情况、队伍建设情况进行检查考核,并根据考核结果表彰先进,鞭策落后,是促进律师行业健康发展的法定义务,也是必要措施,但是应当公开考核评估标准、考核评估过程、考核评估结果,要学习民政机关对民间组织进行考核评估的先进作法,吸收社会各方面的专家进行公开、公正、公平的评价。特别应当履行考评结果的信息公开义务,让每一个被评估的律师事务所能根据评估结果,通过自己和兄弟律师事务所比较,发现自己的优势和劣势,做得好的地方做得不好的地方,从而扬长避短,更好地发展。评优争优不是为亲信谋荣誉,如果司法行政机关只公开考评标准和过程,不公开考评结果,采取暗箱操作和任人唯亲的办法,将社会负面评价较多,甚至有明显违法违纪行为,且考评成绩并不高的律师事务所树立为榜样。就会严重损害司法行政机关的社会公信力,引发律师队伍内部的冲突与矛盾,对整个律师行业形成负面激励,将律师事业引导到邪路上,从而损害律师行业的整体利益和每一个律师的个体利益。
二、律师 “奶酪”在哪里,如何获得?
根据对律师行业发展数据的统计分析,以及律师工作的程序、动作和工作时间的研究,我市每位律师至少每年能办理40个标准案件的业务(仲裁、非诉讼项目和诉讼代理每件折合标准件一件,常年法律顾问每家折合标准件6件,咨询代书每从件折合标准件1件)。我市现有116律师共计能办理业务4640标准件,但目前每人办理的业务不到20标准件,显然在现有市场环境下,法律服务产品供给能力一半是过剩的,法律服务市场过度竞争极为严重,这是当前律师事业发展中最大的瓶颈。如何破除发展瓶颈,消除律师行业一半的过剩生产能力,是关乎律师行业能否健康发展的重大难题。破解这一瓶颈的办法除了合理规划和引导律师队伍发展外,更重要的是要发现和识别律师的“奶酪”在哪里和如何获得?
1、政府法律服务市场。中央出台的依法行政纲要、推进法治政府建设和促进律师行业发展的政策,特别是中央两办转发司法部关于改善律师执业环境的意见中明确提出了政府购买法律服务。一些地方已经或正在研究将政府购买法律服务列入政府采购目录,并将相关支出列入财政预算,这些政策和措施的出台,为律师进入政府市场提供了机遇。另外,从我国政情发展的趋势看,具有法律背景和法治思维的政治家,在国家政治核心中的地位将越来越重要,乐观预计十到十五年后,国家将完成技术专家到经济专家再到法律人治国的转变,这一趋势也必将为律师进入政府市场提供机遇。因此,政府市场将是律师未来生存和发展新的空间,律师要积极储备行政管理和行政法律方面的专业知识和技能,并能动地开拓政府市场。
2、农村法律服务市场。以农村土地承包经营责任制为核心的农村改革,适应了我国农民喜欢单干的普遍心理,激发了农民的积极性,对于解决农民温饱功不可没,但是劳动力、土地等生产因素的极度分散,最终成为削弱农村组织化程度,降低农村生产要素效率,制约农村经济和社会发展的瓶颈。近年来,为了破解农村经济社会发展的难题,国家相继出台了提高农民组织化程度,集合农村生产要素,促进农村科农工贸一体化产业发展的法律和政策。这些法律和政策的出台,给律师为农村提供村级经济社会发展规划、培育农民专业合作社和农头企业,参与农村科农工贸一体化产业项目的实施等方面创造了机遇。但是农村是一个小社会,它的管理内容基本跟国家管理接近,而且管理难度极大,律师需要掌握政治、经济、法律、企业管理、社会管理、技术管理等诸多方面的知识和技能,更要有把握和平衡社会心理的法治技术,才能为农村提供优质的服务,被农村所认可。因此,律师应当储备更多的知识,掌握更多的管理技术,并积极拓展农村法律服务市场。


甘肃开诚律师事务所魏家林

关于印发泰州市危险化学品生产储存建设项目安全审查实施办法的通知

江苏省泰州市人民政府


泰政发〔2005〕113号



关于印发泰州市危险化学品生产储存建设项目安全审查实施办法的通知



各市(区)人民政府,泰州经济开发区管委会,市各有关部门:

《泰州市危险化学品生产储存建设项目安全审查实施办法》已经市政府第33次常务会议讨论通过,现予印发,请各地、各部门认真贯彻实施。





二○○五年八月三十日







泰州市危险化学品生产储存建设项目安全审查实施办法





第一条 为规范危险化学品生产、储存企业的设立以及新建、改建、扩建危险化学品生产、储存项目的安全审查,根据《中华人民共和国安全生产法》、国务院《危险化学品安全管理条例》(以下简称《条例》)等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在本市行政区域内设立危险化学品生产、储存企业和新建、改建、扩建危险化学品生产、储存项目(以下统称危险化学品建设项目),必须按照《条例》和本办法的规定,进行安全审查。

未经审查或审查不合格的危险化学品建设项目不得开工建设。

第三条 危险化学品生产、储存实行审批制度,市经贸委负责危险化学品生产、储存区域的统一规划和布局;市安监部门负责危险化学品建设项目的安全审查,市(区)安监部门负责本行政区域内危险化学品建设项目的监督检查。

环保、消防、卫生等部门按照各自职能做好危险化学品建设项目的环境保护、防火、卫生安全防护间距的审查。

国土、规划、外经贸等部门按照本办法第六条规定严格控制危险化学品建设项目批准、核准和备案。

第四条 本办法所称的危险化学品是指列入《危险化学品名录》中的危险化学品、国家有关部门确定并公布的剧毒品以及未列入《危险化学品名录》的其他危险化学品;本办法所称的危险化学品生产企业是指企业的最终产品或中间产品为危险化学品的生产企业。

新建危险化学品生产、储存项目是指现有危险化学品生产、储存企业新建危险化学品生产、储存装置和设施的建设项目;改建项目是指对现有危险化学品生产、储存装置和设施进行改造的建设项目;扩建项目是指在原有危险化学品生产、储存装置和设施的基础上扩大生产、储存规模的建设项目。

第五条 市安监部门负责下列危险化学品建设项目的安全审查:

(一)本市行政区域内国家、省负责安全审查以外的危险化学品建设项目;

(二)省安监部门委托的剧毒化学品建设项目。

市(区)安监部门负责所在地危险化学品建设项目的安全设施初步设计审查、施工安全监督、安全生产竣工验收和现有危险化学品企业的监督管理。

第六条 危险化学品建设项目应具备下列基本条件:

(一)有符合国家标准的生产工艺、设备或者储存方式、设施;

(二)工厂、仓库的周边安全防护距离符合国家标准或者国家有关规定;

(三)有符合生产或者储存需要的管理人员和技术人员;

(四)有健全的安全管理制度;

(五)符合法律、法规规定的其他条件。

第七条 危险化学品建设项目安全审查坚持统一规划、合理布局、严格控制和确保安全的原则。

新设立的危险化学品生产、储存企业和新建危险化学品生产、储存项目应当在危险化学品规划区域内建设。

危险化学品规划区以外的企业转产、停产、解散、关闭以及城镇中心区、村民集中居住区域内的危险化学品生产、储存企业和危险化学品数量构成重大危险源的其他企业的原址上,不再批准新、改、扩建危险化学品建设项目。

鼓励规划区域以外现有的危险化学品生产、储存企业转产或迁入危险化学品规划区内。

不再批准设立氰化物类化学品生产、储存企业以及投资额低于3000万元的其他剧毒化学品建设项目。

对投资额低于1000万元的其他危险化学品新设立建设项目一般不予批准。

第八条 申请人应当在可行性研究阶段,对拟建项目进行安全条件论证并形成报告,报告应包含以下主要内容:

(一)拟建危险化学品建设项目内在的危险、有害因素;

(二)自然条件对拟建危险化学品建设项目的影响;

(三)拟建危险化学品建设项目危险、有害因素可能对周边的影响;

(四)周边环境对拟建危险化学品建设项目的影响;

(五)应急救援时周边交通通道状况。

第九条 危险化学品建设项目单位应当选择具有法定资质的安全评价中介机构,按照国家安全生产监督管理总局颁布的《安全预评价导则》的要求对建设项目进行安全预评价,出具安全预评价报告书。

承担安全评价的中介机构对其出具的安全评价报告的内容和安全评价结论负责。

第十条 申请设立的危险化学品建设项目单位或个人应提交下列文件、资料,并对其实质内容的真实性负责:

(一)设立危险化学品生产、储存企业申请书;

(二)工商部门出具的名称核准通知;

(三)建设项目安全条件论证报告;

(四)原料、中间产品、最终产品或者储存的危险化学品的名称、危规号、燃点、自燃点、闪点、爆炸极限、毒性等理化性能指标;

(五)包装、储存、运输的技术要求;

(六)安全预评价报告书、专家评审意见及市安监局备案文件;

(七)事故应急救援措施;

(八)采用的生产工艺、设备或储存方式、设施的情况说明;

(九)拟建工厂、仓库与周边建筑物、设施的安全防护距离的情况以及重大危险源情况说明;

(十)拟配备的符合生产和储存需要的管理人员和技术人员类型、数量清单以及相关证书;

(十一)安全管理制度;

(十二)市经贸委出具的危险化学品建设项目规划、布点意见;

(十三)环保、消防、规划、卫生等有关部门审查意见;

(十四)土地权属证明;

(十五)法律、法规规定的其他资料。

第十一条 现有危险化学品生产、储存企业的新、改、扩建项目,申请人应提交以下技术资料和其他材料,并对其实质内容的真实性负责:

(一)新、改、扩建项目申请书;

(二)工商营业执照副本;

(三)建设项目安全条件论证报告,政府或政府主管部门批准、核准或备案的建设项目的证明文件;

(四)原料、中间产品、最终产品或者储存的危险化学品的名称、危规号、燃点、自燃点、闪点、爆炸极限、毒性等理化性能指标;

(五)包装、储存、运输的技术要求;

(六)安全预评价报告书、专家评审意见及安监部门备案文件;

(七)事故应急救援措施;

(八)采用的生产工艺、设备或储存方式、设施的情况说明;

(九)非城镇中心区或村民集中居住区的证明;

(十)法律法规规定的其他资料。

第十二条 市安监部门对申请人提交的技术资料和其他材料,应当按照下列规定分别处理:

(一)申请事项依法不需要进行安全审查的,应当即时告知申请人不受理;

(二)申请事项不属于本部门职权范围的,应当即时出具不予受理的书面通知书,并告知申请人向负有安全生产监督管理职责的相关部门申请;

(三)申请材料存在可以当场更正错误的,应当允许申请人当场更正;

(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5个工作日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;

(五)申请事项属于本部门职权范围,申请材料齐全、符合法定形式或者按照要求全部补正申请材料的,应当自收到申请材料或者全部补正材料之日起,安监部门受理建设项目安全审查的申请,并出具加盖印章和注明日期的受理通知书。

第十三条 现有危险化学品企业申请新、改、扩建项目,市安监部门应当在受理之日起15个工作日内组织专家对申请材料进行审查,必要时可到现场进行核查。在5个工作日内,对有关人员或者专家提出的审查意见进行讨论。审查合格的,向现有危险化学品生产、储存企业出具该项目结论为合格的安全审查意见书;审查不合格的,向建设单位出具结论为不合格的安全审查意见书,并书面说明理由。

第十四条 新设立危险化学品生产、储存企业经按本办法第十三条规定的程序安全审查合格后,由市安监部门将审查情况报市政府审批;市安监部门应当根据市政府决定向申请人颁发设立批准书或不予设立的书面通知。

第十五条 取得安全审查批准文件的危险化学品建设项目有下列情况之一的,申请人应当在项目施工前向审查机关重新提出安全审查申请,并按本办法第十条或第十一条规定提交相应的技术资料和其他材料:

(一)改变选址或总图布置的;

(二)改变生产工艺、设备或者储存方式、设施的;

(三)工厂、仓库的周边环境、防护距离发生变化的;

(四)原料、中间产品、最终产品或者储存的危险化学品发生变化的。

第十六条 危险化学品建设项目的企业名称、主要负责人、隶属关系、产权性质等发生变更的,不需要进行安全审查。

第十七条 申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请安全审查的,其申请不予受理或者不予通过安全审查,该申请人自作出不予受理或者不予通过安全审查之日起,1年内不得再次申请该建设项目的安全审查。

申请人以欺骗等不正当手段取得安全审查批准文件的,该批准文件自行作废,3年内不得再次申请该建设项目的安全审查。

第十八条 安监部门应当建立、健全危险化学品生产、储存建设项目安全审查和设立批准档案管理制度。

第十九条 危险化学品建设项目单位未经安全审查批准,擅自开工建设危险化学品项目的,安监部门依据《条例》第五十七条的规定进行处罚。

承担安全评价的中介机构出具虚假安全预评价报告的,由安监部门按照有关法律、法规的规定进行处罚。

第二十条 本办法由市安监局负责解释。

第二十一条 本办法自颁布之日起施行。