庭前会议制度的具体构建/刘静坤

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 11:37:28   浏览:9571   来源:法律资料网
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  2012年11月24日,为贯彻实施新刑事诉讼法,推进2012年度最高人民法院司法调研重大课题“关于刑事审判庭前准备程序的调研”的顺利进行,吉林大学法学院、吉林大学法学院诉讼理论与司法改革研究所举办了“庭前会议——控辩审三方研讨会”。在课题负责人吉林大学法学院闵春雷教授的主持下,来自吉林省各级法院、检察院及多家律师事务所的法官、检察官和律师代表,以及课题协作单位广州市中级人民法院的代表,就新刑事诉讼法中规定的“庭前会议制度”进行了集中研讨。

一、庭前会议的功能定位

庭前会议的功能。从立法定位上讲,庭前会议是庭审的准备程序。与会代表一致认为,庭前会议制度的宗旨是确保法庭的集中审理,提高庭审的质量及效率,保障控辩双方诉权的行使。庭前会议的重点在于集中那些可能导致庭审中断、影响庭审顺利进行、制约庭审效率的突出问题。

考虑新刑事诉讼法仅列举了“回避、出庭证人名单、非法证据排除”等事项,与会代表分别从不同的角度提出了庭前会议需要解决的问题,如管辖权异议、申请重新鉴定、调取证据、变更强制措施、证人保护等。为了充分发挥庭前会议制度的功能,凡是可能导致庭审中断进而影响庭审效率的程序性问题都应通过庭前会议来集中解决,只有这样才能全面发挥这一制度的预期功能。

庭前会议的适用范围。新刑事诉讼法并未明确庭前会议的适用范围。与会代表多数认为,庭前会议并非所有案件的必经程序,应当在必要时才启动,并应当集中于程序性争议较大的案件,如当事人提出非法证据排除申请的案件,以及一些案情重大复杂、证据材料较多的案件。在这些案件中,通过庭前会议解决可能导致庭审中断的程序性事项,进行证据展示、争点整理等,可以确保庭审集中、高效进行,兼顾庭审的质量和效率。

同时有代表指出,庭前会议适用的案件范围不宜扩大,考虑到基层法院案多人少,对于那些当事人没有争议并适用简易程序审判的案件,通常无需召开庭前会议。此外还有代表认为,对于那些没有辩护律师参与的案件,召开庭前会议也达不到预期的效果。

二、庭前会议的基本构造

庭前会议的主持者。新刑事诉讼法规定由审判人员召集庭前会议,但实践中具体由谁来主持该程序还有待明确。有代表认为,如果合议庭组成人员主持庭前会议,可能产生庭前预断的风险。

不过有代表指出,庭前会议由主审案件的法官主持更加符合现阶段的司法实际,一方面,新刑事诉讼法已经确立了全卷移送制度,此种情况下再考虑庭前预断的风险问题已经无实质意义;另一方面,主审法官主持庭前会议有利于其对案件争点的了解,便于其在后续的庭审中把握案件的焦点和关键,提高庭审的质效。

被告人的参与权。被告人是否需要一律参与庭前会议,没有辩护律师的情况下如何处理?法律对此并未作出明确规定。考虑到庭前会议涉及被告人的实体及程序性权利,有代表认为,应当让被告人参加庭前会议。在送达起诉书的环节,就可以征询被告人关于是否召开庭前会议及相关问题的意见。可见,在庭前环节应当对是否召开庭前会议进行相应的准备工作。

为便于被告人参与庭前会议,具体的参与方式可以灵活处理。如果被告人被取保候审,应传唤其到法院参加庭前会议;如果被告人被羁押,应尽量在看守所内召开庭前会议。

也有代表认为,被告人是否参加庭前会议应视案件具体情况而定,有必要参加的才参加,没有必要的可以不参加。另外有代表指出,对于没有辩护人的案件,不应召开庭前会议,因为庭前会议涉及专业的法律事项,在缺乏辩护人参与的情况下,庭前会议很难取得预期的效果,也不利于保护被告人的权利。

三、庭前会议的重点问题

庭前会议解决事项的范围。庭前会议能否解决实体问题,解决到何种程度?法律并未明确作出规定。有代表认为,庭前会议以提高庭审效率为价值目标,因此其仅应解决程序问题,如将实体问题纳入庭前会议可能导致庭前会议功能的膨胀,甚至冲淡庭审的功能。退一步讲,即使将实体问题纳入庭前会议来解决,也应作必要的限定,否则可能不利于被告人的权利保护。此种观点认为,应当区别庭前会议与庭审的功能,明确庭前会议就是为庭审做准备,刑事审判应确保以庭审为中心。

另有代表则指出,庭前会议不应排斥实体问题。在庭前会议中整理证据及事实的争点,也可以明确庭审的重心,提高庭审的效率和质量。同时有代表认为,刑事和解、刑事附带民事调解等问题可以纳入庭前会议中一并解决,以便促进后续庭审的顺利进行和案结事了。

庭前会议的效力。有代表认为,庭前会议的效力对于庭审而言是相对的,对于控辩双方在庭前会议达成共识的事项,就可以在庭前会议中解决;对于那些达不成共识的事项,就需要延伸到庭审阶段解决。在庭审中是否还可以再次提出申请非法证据排除的主张?有代表认为,对于非法证据排除之类的申请,如果在庭前会议中被依法驳回,除非有新的依据和理由,否则不能在庭审环节再次提出此类申请。也有代表认为,如果对被告人的诉讼权利限制过严,可能不利于被告人的权利保护,进而影响庭审程序的正当性。实践中应当妥善处理当事人诉讼权利保护与审判权及诉讼效率之间的关系,不应当通过庭前会议反而限制了被告人的权利。

非法证据排除问题。庭前会议的一项重要内容就是解决非法证据的排除问题。与会代表普遍认为,通过庭前会议,将非法证据排除在庭审之外,在庭前解决当事人对证据合法性问题存在的争议,可以避免因该问题而影响庭审的顺利进行。有代表认为,非法证据排除涉及的问题非常复杂,控辩双方之间的争议也比较大,很难在庭前会议中彻底予以解决,因此,对于一些案件,庭前会议可能只是为庭审阶段解决非法证据排除问题做好充分的准备,以便确保当庭妥善解决证据合法性的证明问题,避免庭审因此而中断。尽管立法将非法证据排除作为庭前会议的一项重要内容,但目前非法证据排除规则的落实还面临着诸多复杂的问题,庭前会议对非法证据排除问题的解决能力可能比较有限,对此应有充分的认识。

(作者单位:最高人民法院,吉林大学法学院)
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吉林市社区服务暂行管理办法

吉林省吉林市人民政府


吉林市社区服务暂行管理办法
吉林市人民政府



第一条 为加强对社区服务的管理,推动我市社区服务事业的发展,根据国家、省的有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称社区服务,是指街(镇)、居民委员会(以下简称居委会)组织本辖区居民和单位兴办公益事业,为居民提供的各种社会服务。
第三条 凡本市行政区域内的城区、建制镇的社区服务均按本办法管理。
第四条 社区服务应坚持全面规划,因地制宜,民主自治,自我服务,自我发展的原则。
第五条 各级人民政府的民政部门是本辖区社区服务工作的主管部门,按分工负责组织、协调、指导和管理社区服务工作。
各级计划、经济、城建、财政、房产、工商、税务、物价、公安、劳动、文化、教育、卫生等有关部门和老龄委、残联等群团组织积极配合做好社区服务工作。
第六条 各级人民政府、街道办事处应建立社区服务工作委员会。其职责是:
(一)组织制定、实施本辖区社区服务事业发展规划;
(二)组织兴办社区服务设施,指导各有关部门、单位及社会各方面力量,开展社区服务工作;
(三)筹集、管理并按规定使用社区服务资金;
(四)检查社区服务开展情况,协调处理有关问题;
(五)总结交流社区服务工作经验。
各级社区服务工作委员会下设办公室。办公室设在同级民政部门,负责日常工作。
第七条 居委会设立社区服务工作小组。其职责是:
(一)动员组织社区居民和属地企事业单位开展社区服务;
(二)兴办和管理社区服务设施;
(三)指导各类社区服务组织开展服务活动;
(四)完成上级社区服务工作委员会部署的工作任务;
(五)承担社区服务其他具体工作。
第八条 社会各个方面有义务支持和参与社区服务。
第九条 社区服务的基本内容包括:
(一)为丧失劳动能力和生活自理能力等困难者提供生活福利服务;
(二)为残疾人、社会困难户和待业人员等协助提供就业安置服务;
(三)为功能障碍者、疾病患者和老年人提供医疗康复、健身康复服务;
(四)为优抚对象提供优待、抚慰、解难等优抚服务;
(五)为社区居民提供婚姻、生育、丧葬等民俗改革服务;
(六)为社区居民提供衣、食、住、行、用等生活服务;
(七)为社区居民提供各种培训、补习、咨询、特殊教育、幼儿教育、中小学生校外教育等教育服务;
(八)为社区居民提供文化、娱乐、体育等文体服务;
(九)为社区居民提供纠纷调解、灾害和治安防范、代办保险手续等安全服务;
(十)为社区居民提供环境卫生、保洁、美化、绿化等环卫服务。
第十条 社区服务设施应具备下列条件:
(一)能够为社区居民提供物质生活和精神生活方面的福利和服务;
(二)有固定的服务场所、设备、管理人员和服务人员,管理制度健全;
(三)有偿服务或生产经营活动应以便民利民为宗旨,不以盈利为目的;
(四)具有集体福利性质;
(五)服务和经营项目为国家法律、法规所允许。
第十一条 设立社区服务设施,须按隶属关系,经主管部门和所在地区以上民政部门审批同意,并须按规定向所在地有关部门申请办理许可证、营业执照和税务登记。
凡符合社区服务设施条件的,由市民政局发给《吉林市社区服务单位证书》。
第十二条 社区服务设施是独立的集体福利事业单位。区(市、县)、街(镇)社区服务中心,是具有多种服务功能的综合服务设施。
社区服务单位的合法权益和服务、经营活动受国家法律保护。
社区服务单位具备法人资格的,依法享有其他法人所享有的各项权利。
第十三条 社区服务单位应履行下列义务:
(一)为社区居民提供各种社会福利和社会服务;
(二)依法缴纳税金;
(三)按照有关规定缴纳管理费等有关费用;
(四)法律、法规、规章规定的其他义务。
第十四条 社区服务实行无偿服务、有偿服务和经营性服务相结合。
有偿服务的收费应严格执行物价部门的规定,不得擅自增加收费项目、提高收费标准。
第十五条 经营性服务设施应实行自主经营,民主管理,自负勇盈亏。
第十六条 社区服务设施属居民住宅区的配套项目,凡进行旧改造和新区建设,应在总建筑面积中划出不低于5‰的面积用于居委会办公室和社区服务设施。居委会办公室由小区投资兴建,社区服务设施建设所需资金可计入商品房成本,设施建成后无偿交付管理部门使用。
社区服务设施必须用于社区服务,未经民政部门批准不得改变用途。
第十七条 社区成员可自愿组成为居民群众提供社会服务的非盈利性、非实体的社区服务组织。
社区服务组织的设立须经街(镇)审查同意,并到所在县(市)、区民政部门办理社团登记手续。
第十八条 街(镇)、居委会应组织居民开展互助服务。街(镇)建立“居民互助服务者协会”,居委会建立“居民互助者服务协会分会”。具体组织和参与社区居民互助服务工作。
第十九条 街(镇)应与辖区单位结合,开展各种形式的“双向服务”。
厂矿企事业单位的礼堂、浴池、食堂、医院、退休职工活动场所和为职工服务的其它设施,有条件的应向社会开放,实行有偿服务。
街(镇)应为辖区单位、职工及家属排忧解难,提供系列化的专项服务。
第二十条 社区服务所需资金的主要来源是:
(一)由街(镇)企业每年税后利润中提取1%;
(二)由社会福利企业和民政经济实体税后利润中提取2%;
(三)由经营性服务设施税后利润中提取5%;
(四)有偿服务收入;
(五)社会捐助;
(六)地方财政的专项补助。
社会福利有奖募捐筹集的福利资金,应有计划地用于社区服务事业。
第二十一条 社区服务资金应用于社区服务设施的建设和管理。使用社区服务资金数额在万元以上的,须经区以上社区服务工作委员会批准。
第二十二条 社区服务设施应建立健全财务制度,遵守财经纪律。有条件的社区服务设施应建立专帐、专户、由专人管理,并接受主管部门和审计部门监督、检查。
第二十三条 社区服务设施凭民政部门颁发的《吉林市社区服务单位证书》享受下列减免税待遇。
(一)区(市、县)街(镇)、居委会兴办的社会公益性行业,包括社区服务中心、托幼、学前和弱智教育、残疾儿童寄托、养老、托老、庇护、康复、医疗、婚姻介绍、婚姻咨询、婚丧事服务、缝补拆洗、存放自行车、综合服务等设施,纳税有困难的,按税收管理体制报经税务机关
批准,减免营业税和所得税。
(二)街(镇)、居委会新办的社区服务设施,包括小修理、小裁剪、小吃部、洗衣店等,按税收管理体制报批,免征所得税一年。免税期满后,按应缴所得税额计算,减征20%。
街(镇)居委会兴办的社区服务设施符合社会福利企业条件的,按社会福利企业享受减免税待遇。
第二十四条 社区服务设施对国家所减免的税款,应设立专帐,专项管理,并须全部用于发展社区服务事业,不得用于个人分配。
第二十五条 街(镇)、居委会兴办社区服务设施所需资金,根据单位性质,按照有关规定优惠给予优患照顾。
第二十六条 社区服务设施凭《吉林市社区服务单位证书》优先享受国家和地方对第三产业的优惠待遇。
第二十七条 计划、经济、城建、房产、财政、物资等部门应把社区服务纳入经济和社会发展规划、城市建设规划,并在房屋、场地、资金、材料、能源等方面给予扶持和优惠照顾。
第二十八条 任何部门、单位和个人不得非法平调、挪用、侵占社区服务设施的房舍、设备、资金等。
第二十九条 享受国家救济、抚恤的社会孤老病故后,其住房属于公房的,经有关部门批准办理更名手续后,可继续租赁用于社区服务;属于私房的由街(镇)负责办理产权转移,公证手续后,用于社区服务。
第三十条 凡违反本办法者,由民政部门或会同有关部门视其情节轻重分别给予警告、责令限期改正、罚款、收回《吉林市社区服务单位证书》和投资,吊销其许可证和营业执照的处罚。触犯刑律的,依法追究刑事责任。
第三十一条 “社区服务设施”在本办法中的含义是:为满足社区服务需要而设立的中、小型生产、生活服务单位、场所等。
第三十二条 本办法由市民政局组织实施。
第三十三条 本办法自一九九一年六月一日起施行。



1991年4月27日
想说利乐垄断不容易

赵庆庆
dinazqq@hotmail.com

近一年来,利乐这家全球最大的软包装供应商逐渐受到人们的关注,不过似乎一开始它就是以“负面”的姿态走进媒体的视线,倍受“垄断”质疑。然而“声讨”之中,法律和事实依据在什么,能采取什么实质行动呢,想说利乐垄断不容易。
利乐遭到的垄断质疑是,它控制着全球75%的软包装市场份额,在国内无菌包装机和无菌包装材料市场占有90%以上的份额,并凭借其在我国无菌包装机市场的垄断地位,采用搭售等方法,迫使购买了其设备的客户使用其包装材料,压制公平竞争。对此,以山东泉林公司为代表的企业已经向国家有关部委和协会反映,他们希望首先通过协会和政府有关部门协调,并表示可能采取进一步法律行动。
如果有关政府部门和协会介入此事,进行有实际约束效力的“协调”,其权力的行使必须有法律依据,必须符合行政法和WTO规则的要求,不能有超越法律的行政权力,不存在所谓“进一步的法律行动”,不然就又有企业有问题不找“市场”,找“市长”之嫌。
我国曾经针对市场竞争关系颁布了一些法律、法规、规章和规定及文件,这其中包含了一些反垄断规范,但是这些法律主要针对行政垄断,对经济垄断规制较少,对利乐公司及其行为没有适用性。而且这些法律主要是国务院及其部委颁布的行政性法规、规章和政策性文件(表现形式多为规定、意见和通知)以及各地方法规、规章,效力层次整体较低,缺乏权威性,其本身的禁止性规定一般仅表明政策态度和方向,操作性不强,法律责任不到位,执法权力不明确、不充分,缺乏执行程序。
《反不正当竞争法》规定经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。《价格法》规定经营者定价,应当遵循公平、合法和诚实信用的原则,定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况,经营者不得相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益,不得违反法律、法规的规定牟取暴利。《制止价格垄断行为暂行规定》对价格垄断行为和市场支配地位作出了定义,也规定了经营者不得凭借市场支配地位,违反法律、法规的规定牟取暴利。但这些法律规范仍然是“粗线条的”,如果没有其他法律的配套规定,适用起来也有很大困难,难以认定垄断,需要未来的《反垄断法》提供足够的反垄断法律依据。
《反垄断法》一直被认为是市场经济的宪法,对市场竞争关系、国家和市场的关系和整个市场秩序有深刻的影响。各方围绕《反垄断法》制定的必要性、立法体例、调整对象、规制原则、执法机构的设置及其权力等一系列问题进行了广泛而持久的讨论、辩论和研究。《反垄断法》(草案)虽然勾勒出反垄断法的基本框架,但是仍然在进一步调整中,所以尽管《反垄断法》已经进入立法程序的最后阶段,但在近期出台仍然具有不确定因素。
虽然利乐曾经被欧盟认定垄断,但是欧盟和中国的市场竞争格局不同,有其自己的竞争法,欧盟处理垄断的方法和结果只能作为我们处理利乐中国垄断问题的借鉴。未来我国出台《反垄断法》之后,如果要对利乐垄断采取法律规制,可能面临一系列问题。
市场支配力及其确认标准
垄断的普通意义是对供给和价格的控制,有关方面认为利乐在出售包装机时搭售包装材料,将其在包装机市场上的支配力延伸到包装材料,并且利乐在无菌包装材料市场上索取垄断高价,构成垄断。
从反垄断法理论上说,无论是索取垄断高价的剥削性垄断行为,还是搭售的妨碍性垄断行为,构成两种垄断行为有一个共同的前提,即滥用市场支配力。根据世界各国反垄断的立法和实践,要确定一个市场主体进行垄断首先需要证明它有“市场支配力”。具有市场支配力的企业具有一定的经济实力,有能力在相当程度上独立于它的竞争者、客户和最终消费者而行为,为所欲为地实施其经营战略,完全以符合自己利益的方式影响市场的竞争条件,妨碍相关市场的有效竞争。如果要说利乐垄断,首先要证明利乐具有市场支配力。
关于市场支配力的认定标准有许多观点,有所谓的市场绩效标准,即如果一个企业的盈利大幅度超过了它在竞争性条件下的盈利,就可以认定该企业拥有市场支配地位;有所谓市场行为标准,即如果一个企业可以不受竞争者的产品价格以及其他方面经营决策而制定自己的产品价格或者其他方面的经营决策,这个企业就具有市场支配地位;还有所谓的市场结构标准,即如果一个企业在相关市场长期占据较高的市场份额,这本身就说明该企业具有市场支配力。
采取怎样的判断标准将直接影响对利乐行为性质的认定。市场绩效标准难以让人信服,因为其理论基础是,在竞争性的市场条件下,企业的产品销售价格应当等于边际成本,而人们并不能精确确定企业的产品的边际成本,边际收益等于边际成本也只是完全竞争模型的假设,市场行为标准又有循环论证之嫌,单纯的市场结构标准也不合适,因为市场份额是历史的、静态的,它说明的是企业过去的竞争力,不能确定企业今后的市场地位。
认定利乐是否具有市场支配力需要合理而可操作的标准。未来应当综合利乐的市场份额及能够影响竞争的其他因素来判断利乐的市场支配力,这些因素有,企业与其竞争者的市场份额之间的相对优势(如果一个企业较其他竞争企业在市场份额上有相对优势,尽管其绝对市场份额不大,仍然可能具有市场支配力;如果一个企业占有相当的市场份额,但较其他竞争企业在市场份额上不具有相对优势,它仍然可能不具有市场支配力),市场的潜在竞争,企业的技术优势等。
相关市场的界定
要判断市场支配力,首先要界定相关产品市场,目的是确定市场规模,识别市场上竞争这以及主要客户和消费者,这是非常重要的,相关产品市场范围界定的大小将直接决定一个企业在该市场上所占市场份额的大小。
我们所熟悉的利乐公司的主要产品利乐包和利乐枕都是无菌纸质复合软包装材料,如果把无菌纸质复合软包装材料作为一个市场,利乐公司的产品占有绝对的市场份额。但是从产品替代性角度看,有相当一些其他种类的包装材料在一定程度上能够替代无菌纸制复合软包装,能够满足商品安全和稳定的储藏、运输需求。随着中国饮料市场需求的迅速扩大和多元化,对包装材料的需求也在迅速扩大和多元化,以包装企业争夺最为激烈的奶制品市场为例,按地域体系,乳品包装可以分为本地包装(销售范围1-100公里)、区域包装(销售范围0-1000公里)和全国包装(销售范围0-3000公里),按价值体系,乳品包装又可以分为高档包装(屋脊包、ESL包装、塑杯、利乐包)、物超所值包(无菌塑料袋、利乐枕),按材质,分为纸质包装和塑料包装,按储藏温度,分为常温包装和低温包装。如果把整个无菌包装材料作为相关市场,利乐公司的包装材料产品在其中的市场份额就小得多了。不同包装材料需要相应的包装机,这样利乐公司的包装机的市场份额也相对小了。
尽管泉林公司认为,纸质无菌包装需要用专用设备,投资高昂,设备运转需要昂贵和复杂的维修服务体系,行业的进入和退出壁垒很高,不同的包装形式之间的竞争只有在客户进行投资选择时才产生,客户一旦进入该领域,其后整个设备寿命期内被锁定单一形式的包装耗材上,但是从长期来看,随着中国饮品市场的飞速增长,客户依然能够在不同包装形式之间做出选择,我们已经可以看到许多品牌的饮料已经使用了不同品牌和不同类型的包装材料。
所以,把利乐产品放在不同的市场范围内考察,它的市场份额会完全不同,产品市场界定越宽泛,竞争越激烈,利乐的市场支配力就越低,从产品的可替代性和它们之间的竞争角度看,应该对利乐产品的相关市场进行比较宽泛的界定,由此考察利乐的市场支配力。
销售量和销售额一般能够较好地反映同一市场上的生产商或者销售商的相对地位和力量。反垄断执行机构确定市场份额时,可以采用市场信息,例如公司的评估报告及产业咨询机构和行业协会的研究报告,还可以要求相关企业提供信息,但是这些是非公共的信息,经常涉及相关企业的商业利益,持久和复杂的反垄断程序肯定会影响它们的经营,而且并不一定真正符合他们的利益,所以即便是反垄断法规定了执行机构调查的权力和相关企业提供信息的义务,相信反垄断程序进行起来也是相当困难甚至是尴尬的。
市场的可竞争性
一个市场主体可能因为技术、营销、市场先入和政策优势等因素占有相当的市场份额,但只要市场是开放的、可竞争的,这些优势都不是绝对的。资本一定会流向高回报率的产业,只要市场不存在行政权力设置的壁垒,任何企业通过竞争取得的垄断优势都是暂时的,市场是竞争、垄断、被超越、再竞争的过程。
利乐在上世纪70年代较早进入中国,在国内的包装市场上已经形成自己相当的优势,但是随着中国的日益开放和市场需求增大,国际上其他包装企业已经积极开拓中国市场,如美国的国际纸业公司、OI公司、瑞士工业集团(SIG)、澳大利亚ACI公司和法国圣戈班公司等跨国包装巨头,它们在华投资办厂,已经形成对利乐公司的竞争,国内一些企业也发展很快,整个包装市场的竞争日趋激烈,包装材料的价格已经有所下降,国内一些知名饮料企业除了使用利乐产品,已经开始同时使用其他国内外企业的包装材料了。
滥用市场支配力,实施垄断行为的证明
现代反垄断法不认为单纯具有市场支配力就是垄断。市场经济条件下,获得市场支配力是任何企业的目标,企业正是在这样的追求下竞争,提高技术、经营和品牌,从而促进整个社会的发展,这是恰恰是市场机制所鼓励的和需要的。构成垄断除了要具有垄断状态,还要有垄断行为。所以,要证明利乐垄断,除了首先要确定利乐具有市场支配力,还要证明利乐实施了垄断行为,也就是要证明利乐有搭售并索取垄断高价的行为。
搭售和垄断高价的构成
从本质上说,搭售是具有市场支配力的企业将其在某个市场的竞争优势不正当地辐射到被搭售的产品或者服务的市场上,从而不公平地限制这些产品或者服务的竞争。构成搭售的首要要件就是存在两种以上独立的产品或者服务。
如果把利乐包装机和利乐包装材料绝对分割,将它们作为绝对独立的两个产品,这似乎是不合适的。利乐不是简单供应设备和材料,它为客户提供的产品是以包装机和材料为载体的全面的包装解决方案,利乐除为客户提供加工设备、包装设备和包装材料、售后零配件服务等这些一般企业能够做到的东西,还为客户提供开发市场、教育消费者、市场营销和开发新产品等服务。
利乐公司在与其客户的合同中约定若干年中客户使用约定数量的包装耗材来抵扣包装设备余款,这是利乐公司独特的营销方式,不但促进了销售,还促进了国内饮品市场的发展。现代经济理论认为,产品成本不仅包括生产成本还包括销售成本,生产成本是创造产品和效用的费用,销售成本则是创造需求和增加需求的费用。成本不仅仅是为了增加货物的供给,需求也不是固定的东西,也需要经费去开拓。现在的厂商可能对销售成本更加注意,利乐也是这样的。对利乐的产品用户来说,“设备捆绑材料”是一种融资和付款方式,通过这种方式,双方能够进行长期和深入的合作。竞争存在于同行之间,存在于企业和消费者之间,存在于交易企业之间,利乐和其他包装企业竞争,虽然利乐并不直接面对消费者,但实际上也要应对来自消费者的竞争压力,利乐和上下游企业之间的竞争局势取决于双方的市场力量,但一方绝对不会利用自己的市场力量完全压制对方,因为双方是互利关系,是相辅相成的。
另外,据利乐公司解释,“设备捆绑材料”是出于保证包装质量和稳定性的需要,这也是有一定的道理的,因为一般在出售机器或设备的时候,特别是在出售高科技产品的时候,卖家为了加强产品使用安全、寿命,提高企业的信誉和商品的声誉,要求买家购买他们提供的零部件或者辅助材料也是合理的。如果两个商品同时销售符合商业习惯,一般就不认为构成搭售。利乐的纸质材料上有一种标识密码,利乐公司罐装机上的电脑只有识别这个密码后才能工作,用其他公司的包装纸罐装机就不工作,利乐的识别校正系统的条形码实是利乐的一项专利,如果反垄断法没有对专利有相反规定,其本身是受专利法保护。
构成搭售的另一个要件是违背消费者意愿进行销售,但是利乐设备的使用者购买利乐包装材料是违背意愿的吗?有企业说利乐包材的价格高于其他企业的包材,如果他们可以选择其他企业的产品就可以降低成本。但是,法律上的“意愿”不是人们的主观愿望,它应该是具有现实性的人们的选择倾向,通过人们的行为体现。交易中的买卖双方都有自己的预期空间,都希望获取最大的收益,如果双方的预期空间有一定相交的地方,交易究竟在其中的哪个点达成,双方各自获得多少消费者剩余,这要取决于双方的谈判能力。任何人在交易完成后都有不满意的地方,都觉得可以更好,没有永远完全满意的时候。所以,意愿首先要具有现实性。前面说过,利乐提供的不是单一的产品,是全面的包装方案,其包装材料的价格是与一定品质的设备和服务联系在一起的,和其他企业提供的产品实际是不同的,与利乐的价格不具有可比性,利乐公司的下游生产企业如果既希望得到利乐公司高品质的设备产品和服务,又希望能使用其他企业价格更低的耗材,可能必须支付其他较高的价格。这好比如果你选择麦当劳里的经济套餐,就必须接受也许你并不喜欢的可乐,如果我们想有更多的选择,就必须按照比较贵的单价购买。既然许多企业选择了利乐,这说明这对它们终究是最有利的,尤其是从前面说到的产品价值和财务安排上来说,即便有所不满。
质疑利乐索取垄断高价也缺乏说服力,不能仅仅依据利乐产品的价格比其他企业产品的价格高就认定利乐索取垄断高价。
在现实生活中,每一个生产者的产品,由于在品质、商标、包装和销售条件(包括商店的位置、经营方式、服务态度、信誉)等方面的不同,会产生一定的差别,这就使每个生产者对他自己的产品拥有一定的垄断权,从而直接或者间接索要较高的价格,获得在市场存在正常和有效竞争的情况下不可能获得的利润。利乐正是以其产品给客户创造独特的价值获得了相对其他企业的垄断优势。但问题是,前面说过利乐产品给客户创造的价值是不同的,其他产品不能和其进行简单的价格比较,完全竞争在现实中也是并不存在的,而且又如何能够确定一个正常的和在有效竞争市场条件下的所应有的价格水平。强迫占市场地位的企业按照竞争条件下的水平制定价格比强化市场竞争的难度还要大,反垄断法不应该成为进行价格管制的新的法律工具。
另外,仅仅因为利乐包装成本占产品总成本30%以上,比重过大,就说这是垄断高价,这是没有道理的。水果和牛奶所以能够从初级农产品变成商品,成为消费者手中的包装果汁和牛奶,这其中的关键就是包装,近年我国饮料市场的快速发展就离不开包装技术的推广和应用。况且我们都知道纯净水的包装成本在总成本的比重恐怕更高,然而我们却从来没有提出过垄断质疑。所以包装成本占总成本的比重并不是判断垄断高价的依据。
认定反垄断后的处理措施
在确认企业垄断之后,更重要的如何处理垄断,如何恢复竞争的秩序,这又远远难于垄断的认定。如果利乐被认定垄断,那么除了被处以罚款,还可能被禁止在销售包装机的同时捆绑包装材料,如果是这样,利乐公司可以相应调整自己的销售策略,制定新的包装机和包装材料的价格体系,凭借其在资本、技术、服务、网络方面的优势,相信利乐仍然能够在包装材料市场上占据优势,包括价格优势,那时,恐怕又会有企业质疑利乐倾销了。利乐制定其产品价格是其自主经营的一部分,无论如何法律和有关机构不能直接规定其产品价格,这样的价格管制一定是愚蠢和武断的,因为管制机构不一定是明智的,也不能充分预测管制给市场竞争带来的影响。
任何处理措施的执行和维持都是需要资源的,其过程也是相当漫长和复杂的,恢复竞争秩序的初衷反而最后很可能产生搅乱市场秩序的结果。
进一步开放市场,发挥竞争作用,正确运用反垄断法
从以上分析看出,质疑利乐垄断在法律依据、法律分析和法律执行上都有许多障碍和困难。反垄断在我们国家刚刚开始,解决这些问题不仅仅需要《反垄断法》具体明确的规定,还需要通过实践不断探索。诺贝尔经济学奖得主加里•贝克曾经说“无论是法官还是立法者都缺乏足够的证据断定一个企业到底是推动了竞争还是抑制了竞争。控制垄断的更有效的办法是鼓励竞争者进入行业,包括国外的竞争者。”
中国政府如果对利乐这样的跨国公司利用其在华市场的垄断地位限制中国企业参与竞争的行为加以规制,必须以事实为依据,以法律为准绳,既要维护民族企业的利益,也要符合其推动竞争市场化的价值目标。在中国市场进一步开放的一段时期内,无菌包装市场是向进一步竞争的方向发展的,国内企业和其他跨国公司都是利乐有力的竞争对手,充分发挥竞争的作用,以市场机制的力量制约垄断行为比《反垄断法》有效。
但是《反垄断法》仍然是有重要意义的,有人认为利乐涉嫌与主要备件、零件和不包装耗材料供应上结成杯葛同盟,拒绝向利乐以外的无菌包装机和包装耗材生产商提供关键性设备、零件和原材料,这些行为在垄断法上是横向限制竞争协议,是本身违法的,应该受到反垄断法的制裁,反垄断法要赋予执行机构相当的调查权力来调查事实。而且,无菌包装市场的竞争格局在未来很可能形成寡头垄断的情形,这些寡头厂商由于意识到彼此之间的竞争性,因而不再在产量和价格上相互斗争,而是达成默契,共同维持一个使企业利润达到最大化的价格水平,并分配与这一价格水平相对应的产量,从而瓜分市场,瓜分利润,这时就是《反垄断法》发挥作用的时候了。