河南省期货市场管理条例(试行)(已废止)

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河南省期货市场管理条例(试行)(已废止)

河南省人大常委会


河南省期货市场管理条例(试行)
河南省人大常委会


(1994年4月28日河南省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 1994年8月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 期货市场管理机构
第三章 期货交易所的设立、变更和终止
第四章 期货交易所的机构
第五章 期货交易会员
第六章 期货经纪机构
第七章 期货经纪业务
第八章 期货结算机构
第九章 期货交易管理
第十章 期货交割
第十一章 境外期货交易管理
第十二章 期货行业协会
第十三章 仲 裁
第十四章 法律责任
第十五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了适应社会主义市场经济和社会发展的需要,贯彻国家宏观调控措施,加强期货市场管理,规范期货交易行为,保护期货交易当事人的合法权益,维护期货市场秩序,促进期货市场发展,依据国家有关法律、法规的规定,制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内的期货交易所、从事期货交易活动的单位和个人,必须遵守本条例。
第三条 本条例所称期货交易,是指在期货交易所内进行的期货及其期权标准化合约的买卖。
第四条 期货交易必须遵守公开、公平、公正、平等竞争和诚实信用的原则。
第五条 省期货市场行政管理部门负责本省期货市场的统一管理。
省期货行业协会实行行业自律管理。
期货交易活动实行期货交易所自我管理。
第六条 期货交易所、期货经纪机构应制定措施,完善制度,加强期货交易风险管理。
第七条 省期货市场行政管理部门、期货交易所及其工作人员不得参与期货交易。
各级国家行政机关、司法机关及其所属单位和工作人员不得参与期货交易。

第二章 期货市场管理机构
第八条 省期货市场行政管理部门依照法律、法规和本条例负责全省期货市场管理,其办事机构负责日常工作。
第九条 省期货市场行政管理部门的职责是:
(一)贯彻、实施国家期货市场管理的法律、法规和本条例;
(二)监督、管理期货交易所和期货行业协会的工作;
(三)审查期货交易所、期货经纪机构的设立、变更和终止;
(四)审查期货交易所的章程、规则;
(五)调解、处理会员与期货交易所、期货结算机构之间发生的纠纷;
(六)查处或参与查处违反期货市场管理法律、法规的行为;
(七)决定采取紧急措施,保障期货市场正常运行;
(八)其他职责。

第三章 期货交易所的设立、变更和终止
第十条 期货交易所是指依法成立、组织期货交易的非营利性机构。 期货交易所是独立法人,以其财产承担有限责任。
第十一条 设立期货交易所应符合下列条件:
(一)地点要符合期货市场发展规划,具备较好的流通、金融、信息条件;
(二)有确定的符合期货交易要求的上市品种;
(三)具有符合规定的资金和专业人员;
(四)有与交易规模和上市品种相适应的场地、设施、通讯和交通条件;
(五)制定有交易规则和管理办法;
(六)法律、法规规定的其他条件。
第十二条 申请开办期货交易所,应当向省期货市场行政管理部门提交以下文件:
(一)申请报告;
(二)期货交易所章程;
(三)期货交易规则;
(四)省期货市场行政管理部门要求提供的其他文件。
第十三条 期货交易所章程应当载明以下事项:
(一)名称;
(二)宗旨、职能;
(三)设立方式;
(四)办公、交易场所和其他设施所在地;
(五)会员资格条件和加入、退出程序;
(六)会员大会的权力和职责;
(七)会员权利、义务;
(八)机构设置、职权和议事规则;
(九)财务与结算管理;
(十)劳动人事管理;
(十一)收入分配使用办法;
(十二)开设年限;
(十三)会计、审计制度;
(十四)变更、终止的条件和程序;
(十五)章程、规则修订办法;
(十六)其他需要在章程中说明的事项。
第十四条 期货交易规则应当载明以下事项:
(一)上市品种;
(二)交易时间;
(三)交易方式;
(四)交易的中止;
(五)标准化合约的规定;
(六)结算及交割;
(七)保证金、风险基金的交纳和管理;
(八)手续费的收取;
(九)会员帐户的审计办法;
(十)交易中禁止行为;
(十一)违反交易规则的处罚办法;
(十二)期货交易纠纷的解决;
(十三)其他需要在规则中规定的事项。
第十五条 省期货市场行政管理部门应在收到设立申请报告及其他规定文件之日起三十日内完成审查工作,并按国家有关规定报批。 任何单位和个人不得擅自设立期货交易所。
第十六条 经批准设立的期货交易所,应按国家有关规定办理注册登记手续。
第十七条 期货交易所遇有下列变更事项之一的,应向省期货市场行政管理部门提出申请:
(一)名称;
(二)地址;
(三)法定代表人;
(四)章程;
(五)上市品种。
省期货市场行政管理部门同意后,期货交易所按有关规定办理变更手续;交易规则和其他重要事项的变更应向省期货市场行政管理部门备案。
第十八条 期货交易所自行决定解散的,应向省期货市场行政管理部门提出申请,由省期货市场行政管理部门向原批准机关报批。
第十九条 批准解散的期货交易所,由理事会或董事会提出清算原则和程序,组成清算委员会,对期货交易所的财产、债权、债务进行全面清查结算;清算结束后到原记机关办理注销手续。 国家决定关闭或因破产而解散的,按国家有关规定处理。
第二十条 期货交易所提供服务,可以收取一定费用。 期货交易所收益的管理、使用,接受省期货市场行政管理部门的监督。

第四章 期货交易所的机构
第二十一条 期货交易所设会员大会、理事会。
第二十二条 会员大会由全体会员组成。会员大会的职权由期货交易所章程规定。 会员大会每年召开一次;会员大会闭会期间,由理事会行使其职权。
第二十三条 理事会由非会员理事和会员理事组成,非会员理事由省期货市场行政管理部门与有关部门、单位协商确定,会员理事由会员大会选举产生。 理事会成员不少于七人,理事会中会员理事人数不超过理事会成员总数的三分之一。 理事会设理事长一人,副理事长若干人
。 理事长由省期货市场行政管理部门在理事中提名,理事会通过。副理事长由理事长提名,理事会通过。
第二十四条 理事会的职责是;
(一)确定期货交易所的工作方针和发展规划;
(二)根据理事长的提名,决定任命总裁,并报省期货市场行政管理部门批准;根据总裁的提名,决定任命副总裁、总经济师、总会计师、总工程师等高级管理工作人员;
(三)决定专业委员会的设置和专业委员会主任人选; (四)听取期货交易所工作报告,审定期货交易所年度工作计划;
(五)通过期货交易所财务预算、决算方案;
(六)决定会员的接纳、变更和会员资格的取消;
(七)修订期货交易规则;
(八)决定对总裁、副总裁和其他高级管理人员的奖惩;
(九)应由理事会行使的其他职责。
第二十五条 总裁为期货交易所的法定代表人。总裁对理事会负责,其主要职责是:
(一)组织实施理事会决议,主持期货交易所的日常工作;
(二)提出期货交易所发展规划、年度工作计划和财务预、决算方案草案;
(三)决定期货交易所工作机构设置;
(四)决定对期货交易所工作人员的奖惩;
(五)期货交易所章程和理事会授予的其他职责。
第二十六条 按照《中华人民共和国公司法》组建的期货交易所,其董事会的组成、职责以及总裁的产生、职责依据国家有关法律规定执行。
第二十七条 理事会(董事会)接受省期货市场行政管理部门的领导。
第二十八条 期货交易所根据工作需要,可以设立资格审查委员会、交易委员会、价格委员会、财务委员会、监察委员会、仲裁委员会等专业委员会。 专业委员会在总裁领导下开展工作,对理事会负责。 专业委员会的组成、任期、职责,由期货交易所章程规定。

第五章 期货交易会员
第二十九条 期货交易实行会员制。 期货交易会员是有权派出出市代表,在期货交易所开设的交易厅内进行期货交易的企业法人。
第三十条 会员应具备以下资格条件:
(一)具有企业法人资格;
(二)注册资本符合期货交易所规定数额;
(三)商业信誉良好,近三年内没有严重违法记录;
(四)具有良好的交易设施和通讯条件。 国家明令规定不得参与期货交易的企业不得成为会员。
第三十一条 期货交易所实行会员资格保证金制。批准接纳为会员后,资格保证金应按期货交易所规定时限汇入期货交易所帐户。逾期不汇的,视为自动放弃会员资格。
第三十二条 理事会批准接纳为会员的,期货交易所应发给《会员证》,核定交易席位,并予以公告。
第三十三条 会员享有以下基本权利:
(一)参加会员大会,具有选举权、被选举权、表决权;
(二)参与期货交易所有关专业委员会的组成和活动;
(三)派出出市代表直接进场交易;
(四)使用期货交易所内的公共设施,享受期货交易所提供的各项服务和优惠待遇;
(五)申请开展期货经纪业务;
(六)对期货交易规则、管理制度提出修改补充意见;
(七)对省期货市场行政管理部门、期货交易所的工作提出批评、建议;
(八)对违反期货管理法律、法规的行为进行控告、申诉;
(九)其他权利。
第三十四条 会员应当履行下列义务:
(一)严格遵守期货管理法律、法规;
(二)执行会员大会、理事会(董事会)的决议;
(三)接受期货交易所的管理;
(四)按规定向期货交易所缴付各种费用;
(五)定期向期货交易所提供企业情况和财务报表;
(六)接受期货交易所对交易活动和财务情况的审查。
第三十五条 会员资格可以放弃。放弃会员资格的,应向期货交易所提出申请,并经期货交易所批准。
会员资格可以转让。转让会员资格的,转让方和受让方应分别向期货交易所提出申请和相关文件,并经批准。
期货交易所对严重违法、违规的会员,可以中止、取消其会员资格。
放弃、转让会员资格的或被期货交易所取消会员资格的,应在规定期限内清理持仓期货合约,清偿期货债务。
第三十六条 会员如遇下列情况,应当在十日内向期货交易所提交报告书:
(一)法定代表人变更;
(二)注册资本总额变更;
(三)法定地址及营业场所变更;
(四)经济状况发生重大变化;
(五)发生经济、刑事诉讼案件;
(六)停止经营期货业务;
(七)取得其他期货交易所会员资格。

第六章 期货经纪机构
第三十七条 期货经纪机构是指依法成立的期货经纪公司以及经过批准可以从事期货经纪业务的会员。 任何单位和个人不得擅自成立期货经纪机构。
第三十八条 期货经纪公司应当具备以下基本条件:
(一)有符合规定的公司名称;
(二)有规范的公司章程;
(三)有固定的场所、合格的通讯设施和良好的同步报价系统;
(四)注册资本符合国家规定;
(五)有与经纪业务相适应的从业人员;
(六)有完善的组织机构和健全的财会制度;
(七)法律、法规规定的其他条件。
第三十九条 期货经纪人是期货经纪机构为客户从事期货经纪业务的人员。 期货经纪人从事期货经纪业务,必须取得国家授权部门颁发的资格证书。
第四十条 期货经纪机构的所有期货经纪人应当报所在期货交易所备案;期货经纪机构应当加强对期货经纪人的管理;对在期货交易活动中因采取非法手段损害他人和社会公共利益的期货经纪人,期货经纪机构应予以处理,并先行承担赔偿责任,处理结果应及时告知期货交易所和期货
行业协会,期货交易所或期货行业协会应予以公布;情节严重的,期货交易所可以提请有关部门取消其期货经纪人资格。

第七章 期货经纪业务
第四十一条 期货经纪机构的经纪业务应当遵守期货交易规则,接受期货交易所的监督检查。
第四十二条 期货经纪业务应当遵守以下规定:
(一)期货经纪机构必须如实向客户提供自己的资信和业务状况;
(二)客户具有自由选择期货经纪机构的权利,不得强迫客户委托;
(三)自营业务与经纪业务必须分开,自营业务与经纪业务同时发生时,必须优先办理经纪业务;
(四)经纪业务之间、自营业务与经纪业务之间的交易,必须通过期货交易所进行,不得私下对冲;
(五)期货经纪机构接受客户委托前,必须向客户提供《期货交易风险揭示书》,如实阐明期货交易的风险。客户明确其含义后,必须在《期货交易风险揭示书》上签字认可;
(六)期货经纪机构在接受客户委托前,应对客户的资信情况进行审查,决定是否接受委托;
(七)客户和期货经纪机构在确定委托和接受委托时,双方必须签订《委托交易协议书》,明确双方权利、义务和面临的风险。
第四十三条 从事期货经纪业务不得有下列行为:
(一)泄露客户的委托事项或与之有关的信息;
(二)对客户作获利的保证;
(三)利用客户帐户、名义为自己或他人从事交易或擅自动用客户资金;
(四)夸大宣传或故意提供不实信息;
(五)为未办开户手续或手续不全的客户从事交易;
(六)未按客户的委托事项或条件从事交易;
(七)有损于公正交易和客户利益的其他行为。
第四十四条 期货交易由客户向期货经纪机构下达指令而发生,通过出市代表在交易厅执行指令而完成。 客户下达指令应当明确、具体,并使用能够存查的方式。 客户、期货经纪机构下达、接受、执行、反馈指令,应当记明月、日、时、分。
第四十五条 期货经纪机构应在客户授权范围内进行交易,超出授权范围的,由期货经纪机构承担法律责任。
第四十六条 期货经纪机构与客户达成委托交易协议后,客户应按协议规定交纳一定数额的开户资金。 期货经纪机构收取客户的所有资金必须存入期货交易所指定的银行,并应与其自有资金分设帐户。
第四十七条 期货经纪机构为客户从事经纪业务达成交易的,可以收取佣金。
第四十八条 期货经纪机构应对客户进行期货业务培训,并向客户提供交易情况、有关信息、市场分析和有关期货交易的咨询。
第四十九条 期货经纪机构所有经纪业务,必须保存完整的档案资料。与交易有关的档案资料至少保存二年。

第八章 期货结算机构
第五十条 期货结算机构是通过办理期货交易结算、期货合约标的物交割、管理保证金、风险基金等业务,保障期货合约履行的机构。
第五十一条 期货结算机构的设立,可以组建独立的结算公司,也可以由期货交易所与金融机构共同组建隶属于期货交易所的结算中心,经批准也可以由期货交易所组建。
第五十二条 会员必须在结算机构设立帐户。期货交易所内的所有期货交易和期货合约标的物交割,由结算机构统一对会员进行结算。
第五十三条 结算机构的主要职能:
(一)为买卖双方办理结算;
(二)一方未履约时,先行履约,保证期货合约全部完整履行。结算机构履约后,取得追偿权;
(三)及时准确地登录和编制交易会员的财务活动帐表,监督其财务和经营状况;
(四)管理结算资金,办理资金汇划和联行汇划业务;
(五)统计、登记和报告每日的交易情况;
(六)评估会员的资信状况。
第五十四条 结算机构实行每日结算制。当日成交合约的结算和资金划转应当在下一个交易日开市前完成,并将结算结果通知有关会员。
第五十五条 结算机构应对会员交易、财务情况保守秘密;不得非法向他人提供会员的交易情况与帐表资料。
第五十六条 期货交易实行结算准备金制度。结算准备金是指会员在开始交易之前存入结算机构可以随时进行结算划转的资金。
第五十七条 期货交易实行保证金制度,保证金分为:初始保证金和追加保证金。
第五十八条 会员不能按时交存足够的追加保证金时,期货交易所或结算机构有权采取下列交易保障措施:
(一)暂停该会员交易;
(二)对该会员持仓合约强行平仓;
(三)动用该会员的结算准备金、会员资格金或其他资金履行赔偿责任。
第五十九条 期货交易所或独立的结算公司设立特别风险基金,用于在特殊情况下的交易风险担保。 特别风险基金的提取方法和比例,由期货交易规则规定。
第六十条 期货经纪机构对客户的结算办法参照结算机构的结算办法制定,并报结算机构认可。
第六十一条 结算机构应建立完整的结算档案,并至少保存五年。

第九章 期货交易管理
第六十二条 期货交易活动必须在期货交易所开设的交易厅内进行,在交易厅内按照期货交易规则成交的期货合约具有法律效力。
第六十三条 交易厅的开市、闭市时间由期货交易所规定。
第六十四条 期货交易所向交易厅派出交易主持人和交易监督员,主持、监督交易活动,维持交易秩序。
第六十五条 开市期间,如遇不可抗力的情况,期货交易所可宣布暂停交易;在此之前成交的合约仍属有效。
第六十六条 期货交易可以采取公开竞价交易的方式,也可以采取计算机竞价交易的方式。
第六十七条 期货交易实行头寸限额制度。期货交易所应规定每个会员分品种最多可持有的期货合约数量;并有权根据交易情况对持仓数量过大的会员限期平仓。
第六十八条 期货交易实行每日价格停板额制。每一个交易商品的每日最大价格波动限制,由期货交易规则制定。
第六十九条 结算价的计算方法,由期货交易规则确定。
第七十条 期货交易所应及时将每个交易日的成交情况向国内外发布。

第十章 期货交割
第七十一条 期货交割为期货合约标的物所有权的转移。交割的具体工作由结算机构监督完成。
第七十二条 进入交割月份的期货合约,在交割月的每一个交易日均可进行交割;在最后交易日未平仓的期货合约,必须进行交割。 期货交割实行仓单交割、差价交割、协商交割等形式。交割的具体程序和办法,由期货交易规则规定。
第七十三条 实物交割实行定点仓库仓单交割制。 定点仓库是存放商品期货合约标的物的场所。 仓单是定点仓库开具的货物所有权的凭证,也是从定点仓库提取实物的凭证。定点仓库对其开具的仓单负有即时兑现责任。
第七十四条 卖方会员提交的仓单所代表的商品等级,必须符合期货交易所确定的品质标准品级;替代品级价格差距,实行升、贴水计价。
第七十五条 仓单可以买卖。仓单持有者可以将拥有的仓单,在期货交易所开设的仓单交易场所进行买卖。具体买卖办法由期货交易所制定。

第十一章 境外期货交易管理
第七十六条 省内期货经纪公司从事境外期货业务,应经省期货市场行政管理部门审查,并报国家有关部门批准。
第七十七条 省内期货经纪公司从事境外期货业务的,必须选择由国家专门管理机构指定的境外期货交易所和期货经纪公司,并上报拟选为其代理业务的境外期货经纪公司和期货交易所的基本情况。
第七十八条 省内期货经纪公司从事境外期货业务,必须留存全部单据和凭证,并在规定期限内如实向客户提交,不得私下对冲。

第十二章 期货行业协会
第七十九条 省期货行业协会是期货行业自我教育、自我管理、反映会员意见、维护会员权益的自律性组织。期货行业协会由期货交易所、期货经纪机构、期货行业从业人员和其他有关人员组成。 省期货行业协会实行会员制。会员享受协会章程赋予的权利,承担会员应尽的义务。

第八十条 省期货行业协会以“管理、指导、保护、协调”为宗旨开展工作。
第八十一条 省期货行业协会的组织机构、工作制度等由期货行业协会章程规定。

第十三章 仲 裁
第八十二条 期货交易所的仲裁委员会,受理期货交易中会员之间、会员与客户之间发生的纠纷。
对发生的纠纷,当事人根据事前订立的仲裁条款或事后达成的仲裁协议,向期货交易所的仲裁委员会申请仲裁。事前未订立仲裁条款或事后未达成仲裁协议或不属于仲裁范围的,当事人一方可以直接向人民法院起诉。
第八十三条 仲裁委员会审理案件应成立仲裁庭。仲裁庭由仲裁员三人组成,当事人双方分别选定仲裁员一人,仲裁委员会指定仲裁员一人担任首席仲裁员。
第八十四条 仲裁庭依据国家法律、法规和本条例以及期货交易规则对纠纷进行裁决。 仲裁规则由期货交易所制定,报省期货市场行政管理部门批准。
第八十五条 期货交易所仲裁委员会的裁决为终局裁决。 对发生法律效力的仲裁决定书,当事人应当履行。一方在规定期限内不履行的,另一方可依法申请人民法院强制执行。 人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院
起诉。

第十四章 法律责任
第八十六条 期货交易所违反本条例规定的,由省期货市场行政管理部门根据不同情况,责令改正,单处或者并处警告、没收违法所得、罚款、停业整顿,责令解散。 期货交易所工作人员违反本条例规定的,由期货交易所或省期货市场行政管理部门给予行政处分;构成犯罪的,依
法追究刑事责任。
第八十七条 期货经纪机构、从事自营业务的期货交易会员有下列行为之一的,由省期货市场行政管理部门根据不同情况,责令改正,单处或并处警告、没收违法所得、罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者取消其经营业务资格:
(一)未经批准,擅自从事期货业务;
(二)虚假宣传,故意提供不实信息,诱迫客户参与期货交易;
(三)不按规定将经纪业务与自营业务的帐户分开;
(四)在与客户相同价格条件下,先为自己进行交易;
(五)擅自挪用客户结算准备金和保证金;
(六)泄露客户的委托事项或与之有关的信息;
(七)利用客户帐户或名义为自己做交易;
(八)私下对冲;
(九)虚假交易;
(十)私下串通交易;
(十一)向期货交易所提供假报告、假资料;
(十二)散布谣言,制造市场假象;
(十三)操纵市场;
(十四)违反本条例的其他行为。 对前款行为负有直接责任的人员,由省期货市场行政管理部门单处或并处警告、没收违法所得、罚款;情节严重的,责令期货经纪机构予以除名;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八十八条 有下列行为之一的,由有关部门依照法律、法规处理:
(一)破坏期货交易所的各种设施;
(二)严重扰乱期货交易秩序;
(三)妨碍期货交易所工作人员履行职责;
(四)窃取、破坏期货交易所计算机数据、程序;
(五)伪造、涂改仓单;
(六)其他违反法律、法规的行为。
第八十九条 期货经纪机构、从事自营业务的期货交易会员、期货经纪人违反本条例第八十七条规定,同时违反期货交易所章程、规则的,由期货交易所依照章程、规则的规定给予处分,并将查处情况及时向省期货市场行政管理部门报告。
第九十条 由于期货交易所、期货经纪机构的责任给他人造成经济损失的,应当承担赔偿责任。
第九十一条 当事人对省期货市场行政管理部门作出的处罚决定不服的,可在接到处罚决定书之日起十五日内向省人民政府申请复议;对复议决定不服的,可以自接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。期满不申请复议、也不向人民法院起
诉、又不履行处罚决定的,由省期货市场行政管理部门申请人民法院强制执行。

第十五章 附 则
第九十二条 本条例执行中的具体应用问题由省期货市场行政管理部门负责解释。
第九十三条 本条例自1994年8月1日起施行。



1994年4月28日
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我国民事调解制度的弊端与改革

赵 钰


内容提要:调解制度是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度,它能够及时、彻底地解决民事权益争议,提高办案效率,减少诉讼成本。调解也是目前我国法院运用的最多的一种处理民事诉讼的结案方式。随着审判方式改革的进行,现行调解制度日益暴露出它的局限性和诸多弊端。本文分析了现行调解制度的弊端,并就如何对其进行改革略陈管见。

法院调解,亦称诉讼调解,它是在法院审判人员的主持下,双方当事人通过自愿协商,达成协议,解决民事争议的活动和结案方式。法院调解具有特殊的司法救济价值。首先,它能够及时、彻底地解决民事权益争议,保持双方当事人的团结与合作;其次,它有利于提高办案效率,减轻当事人的讼累和法院负担;再次,它有利于增强当事人和群众的法制观念,预防纠纷,减少诉讼。因此其广泛地在民事审判实践中适用,并为日本、德国、美国、 英国等国家所推崇(有的国家称之为诉讼和解)。
调解制度在我国民事诉讼制度中具有重要地位,早在抗日战争时期,马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针,后历经了六十多年的不断发展和完善,具有浓郁的中国特色,在国际上被誉为“东方经验”。司法实践中,法院审理的民事案件半数以上是以调解方式结案,是法院运用的最多的一种处理民事诉讼的结案方式。它对于及时化解矛盾,维护社会稳定,促进经济发展曾经发挥了巨大作用。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视,法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印,具有强烈的职权主义特点。随着审判方式改革的进行,人们法律意识的增强和依法治国进程的不断推进,法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端,严重阻碍了其作用的发挥。
现行民事调解制度的弊端
一、调解必须在“事实清楚、分清是非"的基础上进行。
《民事诉讼法》第85条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”,因此在事实未查清楚的情况下,即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案。笔者认为该原则值得商榷:1、它混淆了判决和调解的界限。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究,互谅互让,以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”①。查清事实、分清是非是判决的前提条件,调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同,其前提条件也应有所区别。2、不利于提高办案效率,减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间,减少诉讼成本,而如果调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行的话,则当事人被迫继续举证,法院被迫继续组织质证、认证,从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。3、与民事诉讼法其它规定相矛盾,违反了民事权利合法自由处分(私法自治)原则。《民事诉讼法》第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,它肯定了当事人在一定条件下,可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下,当事人即达成调解协议,正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权,同时也是对当事人法律权利的一种侵害。
二、调解适用的范围过宽。
我国法院调解的适用范围十分广泛,根据我国《民事诉讼法》的规定,目前除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外,包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决。而无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为,对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解,既违反法律规定,给人一种法院不依法执法的印象,又使一些当事人有可乘之机,能通过法院调解的合法形式掩盖一方或双方的非法目的。同时,法院实质上是放弃了依职权干预,对当事人之间的调解协议的合法性予以审查的权力。
三、采取调审结合的模式且调解无具体期限的限制。
我国的法院调解制度是采取调审结合的模式,即调解和审判可以动态转换、 交互运行,法官可以随时主动地决定进入调解程序,且由同一审判人员兼作调解人和裁决者。由于调解与判决相比,调解至少可以给法官自身带来三个方面的益处:1、调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件;2、调解可以使法官轻易地回避法律事实是否成立、法律行为是否有效等困难的问题;3、调解结束后,当事人不得就该案提出上诉和再行起诉,因此调解是一种风险性很小的案件处理方式②。 特别是由于我国建立了错案追究制,且大部分地区法院将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩。这就导致主审法官在审判时面临着判决可能产生错判的风险和压力,特别是在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下,为了规避风险,法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则,利用自己的特殊身份进行调解劝说,尽量说服当事人接受调解以达成调解协议,甚至有可能进行威胁或诱惑。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择,不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩。加上法律又缺乏对调解期限的规定,更容易导致法官漠视当事人的权利,强行调解,久调不决,损害当事人的合法权益。当然当事人也可以拒绝在调解协议上签字,但由于主持调解的法官就是案件的审判者,因此许多当事人本来不同意法官制定的调解方案,但迫于压力,不得不违心地同意调解,这不仅违反了调解的“自愿”原则,且容易导致调解结果有失公正、滋生司法腐败、损害法官和法院公正执法的形象。
四、当事人在调解书送达签收前可以反悔。
《民事诉讼法》第89条规定:"调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”。 据此规定:当事人在诉讼中达成的调解协议,对双方当事人并无约束力,调解书在送达给当事人签收前,当事人任何一方无需任何理由均可以反悔。而笔者认为该规定:1、违反了《民法通则》的有关规定。《民法通则》第57条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意,不得擅自变更或者解除。"而调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷,在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议,当事人之间达成调解协议的过程完全符合《民法通则》第55条规定的民事法律行为的构成要件: (1) 行为人具有相应的民事行为能力; (2) 意思表示真实; (3) 不违反法律或者社会公共利益。因此当事人在调解协议达成后,对民事调解书以不同意为由拒绝签收,推翻自己的意志的行为与《民法通则》第57条的规定相悖,不应当得到法律上的认可。2、损害了法院的权威。诉讼调解是一项严肃的司法行为,是在法官的主持下当事人之间就权利义务关系达成调解协议,因此如对当事人的反悔权无任何限制,将严重损害法院的权威。3、无限制的反悔权容易助长当事人在诉讼调解过程中的草率行为,违背了诉讼效益原则,不利于提高诉讼效率,造成法院人力物力的浪费。4、损害了另一方当事人的利益。5、使的恶意拖延诉讼的当事人有机可乘。
改进调解制度的几点设想
一、实行调审分离式的调解制度。
根据调解和审判间的关系的不同,可将各国的法院调解制度分为以下3种模式:一种是调审结合式,法院调解和审判可以动态转换、交互运行,以德国、中国为代表;一种是调审分立式, 把法院调解置于诉讼程序之前,作为独立的调解程序,以日本、台湾为代表;一种为调审分离式,把法院调解程序从审判程序中分离出来,作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式,以美国为代表。③基于前述调审结合模式的调解制度中存在诸多问题, 笔者认为我国应实行调审分离式的调解制度。具体设想是:将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段,将调解放在庭前准备程序之中,庭前法官和庭审法官分而设立。庭前法官负责主持调解,不参与庭审程序,庭审法官则负责案件审理,不参与庭前程序。庭前法官在归纳和确认双方争议的焦点,分配举证责任,整理、冻结证据(它包括对证据合法性的初步确认,复印件与原件的核对,确认证人,双方交换证据,对证据进行初步质辩等)之后,在双方当事人自愿的基础上进行调解,如当事人不同意调解,或调解不成功则将案件转入庭审程序。在庭审程序中,法庭不再进行调解,而是依法作出判决。这种调解模式的优点有:1、将调解权与审判权分离开来,使的当事人的合意免受审判权的干涉,实现合意自由,从而有利于实现调解结果的公正,保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配,帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张,促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。在美国,百分之九十以上的案件都未到达开庭审理阶段,而在庭前准备程序以和解或其他通过谈判交涉的方法得到了解决④。3、符合我国的国情。我国法官人数较多,素质不高是不争的事实,由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低,且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式,因此将庭审法官与庭前法官分而设立,并将调解置于庭前准备程序之中,可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作,将其从日益增多的诉讼中解脱出来,以真正实现“精审判”。
二、调解程序应由当事人启动,并规定调解的期限。
为使自愿原则在调解过程中得以实现,应明确规定在庭前准备程序中,调解程序的启动应以当事人向法院提交书面申请为前提,法官不得依职权主动组织双方当事人进行调解(鉴于调解是离婚案件的必经程序,可特别规定离婚案件法官可依职权启动调解程序)。另外为防止当事人无休止的调解拖延诉讼,应规定调解期限,调解期限以10日为宜。通过设立调解期限,防止当事人无休止的调解,拖延诉讼,以提高诉讼效率。
三、重新界定法院调解的适用范围。
  如前所述,并非所有民事案件都适用调解。因此笔者认为,法院可调解案件范围应排除以下几种案件:1、适用特别程序审理的案件;2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件;3、企业法人破产还债程序;4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件;5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。
  四、规范法院调解的方式。
我国民事诉讼法及相关解释并未规定法院调解应采用的方式。实践中最为流行的则是所谓“背对背”的调解方式,即法官与当事人各自协商,在双方之间穿针引线,最终促成双方达成一致的意见。实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方当事人都不知道对方的真实意思下形成的,与调解的自愿合法原则背道而驰。因此笔者认为,应该借鉴其他国家和地区的立法经验,对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范,明确规定调解应当公开进行,即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或代理人共同在场的情况下方有效。禁止“背对背”调解,不公开进行调解属程序违法行为,是引起再审程序或检察机关抗诉的一个法定事由。这样有利于杜绝调解人员的暗箱操作,有助于双方当事人的自由协商达成协议。另外法官在调解过程中应处于中立、公正和消极的地位,法官不应发表个人意见让各方当事人接受,而是要居中主持调解。鉴于我国国民法律素质不高的基本国情,如果当事人调解不成时,法官可以依据有关法律法规,对当事人的请求作出评价,并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点,以促使当事人达成调解协议。
五、“事实清楚、分清是非”不应成为调解的原则。
现行法院调解制度有三个基本原则,即当事人自愿、事实清楚、分清是非和合法原则。对自愿和合法原则学术界一般没有争议,争执的焦点在于是否保留事实清楚、分清是非原则。有学者认为,调解应当以事实清楚、分清是非为前提,因为我国与西方发达国家相比,法制建设明显滞后、法官的素质不高、当事人的法律意识不强、法院推行的仍然是沿袭前苏联的职权主义审判模式。在这种情况下,如果取消事实清楚、分清是非原则,无异于赋予了法官以职权任意干预、处置当事人处分权的权力,法官的行为更加缺乏必要的约束,将会带来更严重的司法专断和司法不公,这不仅不能实现设立调解制度的立法本意,也难以使当事人真正在平等协商中解决纷争。因此,现阶段调解仍应坚持事实清楚、分清是非原则。如当事人在查明事实、分清是非之前达成调解协议,则可向法院申请撤诉,这样同样能提高办案效率、减少诉讼成本。笔者认为:1、在现有的调解模式下,上述观点在防止司法不公方面有值得肯定的一面,但如果实行调审分离,调解程序由当事人启动,而非法院启动的话,则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法,同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。2、由于撤诉与调解具有不同的法律效力。如一方当事人不履行调解协议,以调解结案的当事人可直接申请法院强制执行,而以撤诉结案的当事人却必须重新起诉。因此对在查清事实、分清是非之前当事人即达成调解协议的,如仅允许当事人以撤诉结案,不允许当事人以调解结案的话,那么大部分当事人为保证调解协议能够得到执行,宁愿继续诉讼,这样设立调解制度以便提高办案效率、减少诉讼成本的目的就难以实现。 因此不应将“事实清楚、分清是非”作为调解的原则。
六、对当事人的反悔权严格加以限制。
赋予当事人无限制的反悔权损害了法院的权威、不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定,在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力,任何一方当事人不得随意提出反悔。当事人不履行调解协议的,对方当事人可以申请法院强制执行。但为防止可能发生的错误调解所造成的不公后果,对具有下列情形之一的调解协议应确认为无效:1、调解程序违法;2、一方当事人有欺诈、胁迫行为,使得对方当事人违背其真实意思表示;3、双方当事人恶意串通,损害了国家、集体或者第三人合法利益;4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。

① 景汉朝、卢子娟:《经济审判方式改革若干问题研究》,《法学研究》1997 年第 5 期。
② 李浩:《民事审判中的调审分离》,《法学研究》1996 年第 4 期。
③ 参见章武生、张其山:《我国法院调解制度的改革》,载江伟、杨荣新主编,《民事诉讼机制的变革》第 369 页至 370 页,人民法院出版社 1998 年版。
④ 谷口安平:《程序的正义与诉讼》(王亚新,刘荣军译),中国政法大学出版社,1996年,35页。


作者单位:江西省乐安县人民法院
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民政部关于菲律宾抗日游击队阵亡人员可否追认为革命烈士问题的批复

民政部


民政部关于菲律宾抗日游击队阵亡人员可否追认为革命烈士问题的批复
民政部


广东省民政厅:
一九八一年一月九日(81)民优发字第8号请示报告收悉。 关于对抗日战争时期菲共领导的华侨抗日游击队阵亡人员可否追认为革命烈士的问题,经研究,同意你厅意见,不再办理追认革命烈士的手续。对其居住在国内的直系亲属,如生活确有困难的,可根据政策和困难情况酌予照顾。





1981年2月10日