陕西省农民轮换工制度试行办法

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陕西省农民轮换工制度试行办法

陕西省人民政府


陕西省农民轮换工制度试行办法
陕西省人民政府



第一条 为了适应生产建设需要,改革用工制度,保护农民轮换工和用工单位的合法权益,提高企业的劳动生产率和经济效益,根据国务院发布的《矿山企业实行农民轮换工制度试行条例》和劳动人事部报经国务院批准的《国营建筑企业招用农民合同制工人和使用农村建筑队暂行办法
》、《交通、铁路部门装卸搬运作业实行农民轮换工制度和使用承包工试行办法》的有关规定,结合我省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于全民所有制的矿山、建筑安装、房屋维修企业,园林和市政工程施工企业,交通、铁路部门常年承担装卸搬运任务的单位,以及其他地处农村、工作条件艰苦、经批准使用农民轮换工的企业或工种。
第三条 企业招用农民轮换工,必须有国家下达的劳动计划指标,并按隶属关系逐级上报省劳动人事厅批准;经批准实行单位产品或产值工资含量包干的矿山企业和建筑企业,在不超过包干的工资含量的条件下,经劳动部门审查同意后可以招收农民轮换工,不受劳动计划限制,但应按
隶属关系,将招收人数逐级上报主管部门和计划、劳动部门备案。农民轮换工在合同期内的缺员,可以随时由企业与提供劳力的单位直接联系补充。
第四条 招用农民轮换工,应实行公开招收、自愿报名、全面考核、择优录用的办法。具体招工地点的安排,要与开发山区,扶贫帮困,促进贫困地区的经济发展结合起来,重点安排在陕南、陕北地区的贫困乡、村招收。
农民轮换工的基本条件是:年满二十周岁至三十周岁的男性农民(个别具有一定技术的工种,年龄可以放宽到三十五周岁);政治表现好;身体健康,能够用胜任所应承担的体力劳动;家庭劳动力多,合同期内能保证坚持正常出勤。
农民轮换工被录用后,发现不符合招工条件或有违纪行为的,企业可以解除合同。有严重违纪行为的,企业可根据情节轻重予以处理,直至除名。
第五条 企业招用农民轮换工,应与县(市)劳动服务机构或乡(镇)政府指定的单位签订集体劳动合同,然后再由县(市)劳动服务机构或乡(镇)政府指定的单位与农民本人签订相应的劳动合同;企业有特殊情况,也可以直接与农民本人签订劳动合同。劳动合同签订后,由企业报
上级主管部门和所在地的县(市)劳动部门备案。
劳动合同的内容应包括:招用人数、招工条件、使用期限、生产任务、劳动保护、劳动纪律和奖惩办法、工资和劳保福利待遇、违反合同的责任以及双方认为需要规定的其他事项。
劳动合同一经签订,即具有法律约束力,双方必须严格履行。一方要求解除合同时,必须提前两个月向对方提出,双方协商办理。任何一方擅自不履行或违反合同,给对方造成经济损失时,应负赔偿责任。
企业所在地的劳动部门负责劳动合同的监证和争议的调解、仲栽,有监督、检查有关各方履行劳动合同的责任和权力。
第六条 农民轮换工的使用期限,由企业与签订合同的单位商定,矿山企业最长不超过六年,其他企业最长不超过十年,合同期满,不得继续使用。
第七条 农民轮换工被企业录用后,应有三至六个月的试用期。试用期内的工资待遇,与同工种的固定工相同。试用期满经考核合格的,定级工资可略高于同工种的固定工。工资形式由企业自定。资金、津贴、副食补贴以及保健津贴、劳保用品等,均按本企业同工种固定工的规定和标
准发给。
农民轮换工在企业工作满一年后,符合探亲条件的可享受探亲假待遇。探亲假每年十五天(含路程天数),标准工资照发,并可按国家有规定报销车船费。
农民轮换工合同期满或按国家有关规定提前解除劳动合同的,可按其在企业的工作年限(在建筑企业年出勤应满二百七十个工作日,在其他企业应满二百五十个工作日),每满一年加发一个月本人原标准工资。在企业工作不满一年的,违反合同自动离职的,违反劳动纪律被辞退的,均
不加发工资。
第八条 农民轮换工在企业工作期间患病、负伤、致残、死亡后的待遇,按下列规定处理:
(一)患病或非因工负伤,停工医疗期以三个月为限。在医疗期内的医疗费和病假待遇与固定工相同。病愈后不能继续从事原工作的,或停工医疗到期尚未痊愈的,企业可以解除合同。因停工医疗到期未痊愈被辞退的,企业可酌情发给一至二个月本人原标准工资的医疗补助费。
(二)因工负伤,由企业给予免费医疗,并按月发给相当于本人原标准工资的生活费。医疗终结(一般以六个月为限),经医院证明并经劳动鉴定委员会确认为残废,不能从事原工作的,由县、乡签订合同的单位,负责送回农村安置,由企业发给因工致残抚恤费。因工致残抚恤费的标
准为:
1.全部丧失劳动能力,饮食起居需人扶助的,按月发给本人原标准工资的百分之九十,并按月发给与固定工相同的护理费,直至死亡为止。
2.全部丧失劳动能力,饮食起居不需人扶助的,按月发给本人原标准工资的百分之八十,直至死亡为止。
3.大部丧失劳动能力的,按月发给本人原标准工资的百分之六十,直至恢复劳动能力或死亡为止。
4.部分丧失劳动能力的,根据其伤残程度,与签订合同的单位协商确定,一次发给六至十二个月本人原标准工资的因工致残抚恤费。
(三)非因工死亡的,由企业一次发给四个月本企业平均工资的丧葬补助费,并可给其供养的直系亲属发三个月本人原标准工资的救济费。
(四)因工死亡或因工致残全部丧失劳动力回乡安置后死亡的,由企业一次发给六个月本企业平均工资的丧葬补助费。并按月发给其供养的直系亲属抚恤费,直到受供养者失去受供养条件时止。发放标准和办法与固定工相同。
(五)矿山企业招用的农民轮换工患矽肺病的,其医疗和生活待遇,与同工种固定工同等对待。
前款第(二)项、第(四)项规定按月发给的抚恤费,经企业和签订合同的县、乡有关单位或农民轮换工协商同意,也可以由企业按年、按季分期将应发金额拔给县、乡签订合同的单位,并由其负责按月发给本人或其亲属。
本条规定应发的其他各种费用,由企业统一与县、乡签订合同的单位结算,再由他们按规定发给本人或其家属。其他善后工作,一律由签订合同的县、乡有关单位负责处理。
第九条 农民轮换工在企业工作期间,主要由企业负责管理。
企业对农民轮换工要加强思想政治教育和技术培训,提高他们的思想政治觉悟,帮助他们掌握操作技术和提高技术水平;要关心他们的生活,妥善解决他们的食、宿及其他生活问题;要按照国家有关劳动保护的规定,搞好安全保护设施,改善安全卫生条件;认真加强对农民轮换工的安
全生产和操作规程教育,经考核合格后方能参加生产劳动,并按同工种固定工的标准发给劳动保护用品。离开工作单位回乡时,应将未满使用期限的劳动保护用品交还企业或由企业作价收回价款。
农民轮换工在企业工作期间,应树立主人翁的责任感,遵守纪律,服从分配,坚持出勤,积极劳动,爱护 国家财产,保证完成规定的各项生产任务。
第十条 农民轮换工在合同期内与所在单位的固定工享受同样政治待遇,但农民身份不变,户粮关系不转。
农民轮换工在企业工作期间的口粮,由企业所在地粮食部门按同工种固定工的标准供应加价粮(按超购价加费用供应),其差价部分由企业负担。
第十一条 县、乡签订合同的单位应承担相应的义务并做好以下工作:
(一)协助企业办理签订农民轮换工合同的各项手续;
(二)做好农民轮换工的招收、补充、教育和回乡后的安置工作,负责伤亡事故的处理;
(三)负责按规定结算企业应付给的各项费用,保证按规定时间、标准和金额支付给农民轮换工本人或其家属;
(四)帮助农民轮换工的家属搞好生产,安排好生活。
第十二条 企业应按月向县、乡签订合同的单位,支付相当于农民轮换工工资总额百分之三的管理费,作为管理农民轮换工的费用。
第十三条 农民轮换工应向家庭所在的乡或村缴纳不超过本人标准工资百分之五的公益金。所在乡、村应保留其村民身分及所分责任田、自留地。
第十四条 执行本办法或履行合同中发生的争议,双方应及时协商解决。协商不成时,任何一方均可向当地劳动部门申请调解和仲裁,也可以依法向当地人民法院起诉。
第十五条 本办法发布以前,企业使用的农民轮换工、协议工发生的病、伤、残、亡,凡是已经按合同规定处理了的,不再改变;尚未处理的,可按本办法的有关规定处理。
本办法由省劳动人事厅负责解释。
本办法自颁布之日起施行。




1986年6月19日
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人事部关于印发《全民所有制机关、事业单位职工人数和工资总额计划管理暂行办法》的通知

人事部


人事部关于印发《全民所有制机关、事业单位职工人数和工资总额计划管理暂行办法》的通知
人事部


现将《全民所有制机关、事业单位职工人数和工资总额计划管理暂行办法》印发给你们试行。请结合你们的实际情况,切实加强机关、事业单位职工人数和工资总额计划的宏观调控和管理,并将试行情况及时报我部综合计划司。
全民所有制机关、事业单位职工人数和工资总额计划管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为了加强全民所有制机关、事业单位职工人数和工资总额的计划管理,强化政府人事部门宏观调控职能,使计划管理科学化、规范化、制度化,特制定本暂行办法。
第二条 全民所有制机关、事业单位职工人数和工资总额计划(以下简称计划),是国民经济和社会发展计划的重要组成部分,在国家劳动工资计划中单列,由各级政府人事部门负责编制和管理,实行统一计划,分级管理。
第三条 计划管理范围是:
(一)各级国家机关、政党机关、社会团体;
(二)上述机关、团体所属的事业单位;
(三)国家规定的其他应纳入机关、事业单位计划管理的部门和单位。
第四条 计划工作的基本任务:
(一)贯彻执行计划期党和国家提出的政治、经济、社会发展任务和重大方针政策。
(二)根据国民经济和社会发展计划要求,编制机关、事业单位职工人数、工资总额的长期规划和年度计划,合理确定机关、事业单位的职工人数和工资总额增长幅度。
(三)贯彻按劳分配原则,合理确定调整部门、地区以及各类人员之间的工资关系。
(四)按照节约、高效的原则,合理配置人力资源,调整职工队伍的布局和结构,促进人才合理流动。
(五)根据经济体制和政治体制改革的要求,不断改革和完善计划管理体制。

第二章 计 划 指 标
第五条 计划由下列主要指标构成:
(一)基期末预计到达数;
(二)计划期计划增加(减少)数;
(三)计划期末计划到达数。
第六条 计划期职工人数增减包括:
(一)新增职工:
1.国家统一分配的人员;2.社会招收人员;3.调入人员;
4.成建制划入的人员;5.其他人员。
(二)减少职工:
1.自然减员减少的人员;2.调出人员;3.成建制划出的人员;4.其他人员。
第七条 计划期工资总额增减包括:
(一)新增工资总额:
1.增加职工增资;2.转正定级增资;3.工龄、教龄、护龄津贴增长;
4.国家统一安排的新增工资项目;5.上年增资项目翘尾;6.晋职晋级增资;
7.增加奖金;8.成建制划入的工资额;9.国家规定的其他项目。
(二)减少工资总额:
1.减人减少工资;2.掉尾工资;3.减补员工资差额;
4.超编制单位的工资核减;5.成建制划出的工资额;6.其他。

第三章 计划编制
第八条 编制计划须具备下列资料:
(一)基期计划执行情况;
(二)基期和计划期国民生产总值、国民收入、社会总产值、社会劳动生产率、工业企业全员劳动生产率预计到达数和计划数;
(三)基期和计划期社会商品零售物价指数、职工生活费用价格指数预计到达数和计划数;
(四)基期城乡居民生活水平变动情况及计划期国家提高城乡居民生活水平的有关政策、措施;
(五)计划期各项事业发展计划、重点发展领域及有关政策规定;
(六)就业结构及职业需求结构与数量;
(七)财政收支情况;
(八)行政事业经费开支情况;
(九)机构、编制定员情况;
(十)新增劳动力资源,特别是干部资源状况及可供机关事业单位利用程度。

第四章 计 划 报 批
第九条 报批计划按下列程序和要求进行;
(一)各省、自治区、直辖市及计划单列市和国务院各部委、各直属机构的人事部门,根据人事部提出的编制计划的指导原则和政策,按照国家下达的控制数字和表式要求结合本地区、本部门的实际情况,在计划部门的指导下,经过科学的预测分析自下而上地编制计划草案,并附文字
报告和详细说明,于每年九月底以前报送人事部。同时,抄送同级计划、劳动部门。
(二)人事部在汇总、审核各地区、各部门计划草案的基础上,经过综合平衡,提出分地区、分部门计划建议方案。
(三)人事部通过一定形式听取地区、部门意见后,对计划建议方案进行必要的调整,按要求时间报国家计委,同时抄送劳动部,由国家计委综合平衡后,纳入国民经济和社会发展计划(草案)。

第五章 计划的下达和调整
第十条 各地区、各部门在接到人事部下达的计划后,应尽快将计划逐级下达到基层。
第十一条 各级人事部门在下达计划的同时,应将计划抄送同级计划、劳动部门和有关开户银行。
第十二条 各地区、各部门在执行计划过程中,如发现计划与实际不符确需调整计划时,应于当年八月底前向人事部提出调整计划的报告,人事部应及时批复。未经人事部批准,不得自行修改计划。

第六章 计 划 管 理
第十三条 凡属本办法《第七条》和《第八条》规定增加的职工和工资,均应纳入计划管理范围。未经国家核准不得超计划增人、增资。
第十四条 根据编制定员确定增人指标。凡已满编或超编的单位,除国家另有规定外,一律不分配增人指标。确需增人时,须先申请增加编制。超编单位要逐年核减其职工人数和工资总额。
第十五条 中央、国务院驻地方的机关和事业单位,根据工作需要和国家规定接收军队转业干部和城镇复退军人时,其劳动指标由当地予以划拨。
第十六条 国家下达的年度计划指标(含自然减员指标)除国家另有规定外不得跨年度使用。
第十七条 补充自然减员指标,由各地区、各部门按照国家有关规定使用。

第七章 计划的监督与检查
第十八条 各地区、各部门的人事部门应根据计划指标,对计划执行情况定期进行检查与考核,发现问题及时解决。每年集中检查两次:第一次在第三季度;第二次在下年的第一季度。每次的检查结果(附详细说明),以书面形式报送人事部。
第十九条 各级人事计划部门,要制定具体指标,定期对下级人事计划部门的工作进行考核和评估。
第二十条 必须维护计划的严肃性。充分发挥审计、银行等部门的监督作用。对于乱开口子,超计划增人增资的地区、部门,除在安排下年度计划时,相应核减其指标外,还应视情节轻重对责任单位,给予通报批评。对严格执行国家计划、成绩显著的单位,给予表扬和奖励。

第八章 计 划 统 计
第二十一条 统计资料是编制计划的重要依据,统计是检查和控制计划执行情况的重要手段。各级人事部门必须按照有关规定,准确、全面、系统地搜集、整理和分析统计资料,并及时报送有关部门,为研究问题,制定政策、指导工作提供依据。

第九章 附 则
第二十二条 各地区、各部门可根据本办法制定实施细则。
第二十三条 本办法由人事部综合计划司负责解释。
第二十四条 本办法自下达之日起试行。



1990年8月14日
论正当防卫

袁州区法院 易青洪

内容摘要:
正当防卫是法律赋予公民在国家,公共利益,本人或他人的人身,财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为,为避免其滥用,对其适用规定了严格的条件,为保护公民人身安全,对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当,只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”,才是防卫过当。对于“明显”,不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的,就成立防卫过当。

关键词:正当防卫,暴力犯罪, 防卫意图 ,必要限度,限制性条件。

根据新刑法第20条的规定,正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为。正当防卫的本质是制止不法侵害,保护合法权益。刑法规定正当防卫制度,具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线,而且体现了对合法权益的保护精神;不仅有利于制止不法侵害,而且有利于预防不法侵害;不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性,而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断,正当防卫制度也不断得到完善和发展,并为更多的人们所了解,在社会生活中起到了其应有的作用,本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。

一、 正当防卫制度的历史发展
正当防卫制度作为一种刑事法律制度,具有非常悠久的历史。在欧洲,早在资本主义社会产生之前的古代法律制度中,已经出现了关于正当防卫制度的雏形。例如在古罗马非常著名的十二铜表法中就有这样的规定:“如果夜间行窃就地被杀,则杀死他(被)认为是合法的。”在我国,类似的制度也出现得比较早。例如,在《唐律》中已有这样的的规定:“诸夜无故入家者,笞四十。主人登时杀者,勿论。若知非侵犯而杀、伤者,减斗杀、伤二等。其己就拘,执而杀、伤者,各以斗杀、伤论。” 这段话的含义是说,如果在夜里无缘无故地闯入别人家里,要打四十大板。主人当场杀死闯入者,不以犯罪论。主人明知他人不是有意侵犯而将其杀伤,以斗杀、伤之罪减轻处罚;闯入者已就缚后主人将其杀或伤,则各以斗杀、伤之罪论刑。其中不仅有关于正当防卫的内容,甚至还规定了防卫过当。通过唐律的这段规定可以看出,如果单从形式上进行比较,古代的正当防卫与今天的正当防卫制度,在行为的前提(是否有不法侵害行为发生)、行为的对象(是否针对不法侵害者本人的利益)、行为的时间(是否在不法侵害正在进行时)以及行为的限度等方面的限制性条件已经具有很大的相似性,具备了现代正当防卫的雏形。当然,从实质上看,古代的防卫制度比之今日的正当防卫制度在条件限制上要宽松得多,它的出发点也是为了维护努力主或封建地主阶级的特权和利益,因而实质上是统治阶级为自己设立的一种私刑权,是为少数统治阶级服务的。而且即便从形式上看,当时的制度的完备性也远不能同今天相提并论。
“正当防卫”作为一种严格的法律概念而被提出来,是在近代资产阶级革命时期。从反对封建主义的立场出发,法国自然主义法学派的思想家和法学家孟德斯鸠、卢梭等人首先提出了“正当防卫”的概念。他们认为,“正当防卫”的权利是人类的天赋权利之一。其后,俄国的革命民主主义思想家拉吉舍夫继承并发展了自然法学派的理论,结合俄国当时的社会现实情况,提出了所谓“自然复仇权”的概念。他认为:农民有权对地主阶级残暴和侮辱性的压迫行为行使正当防卫的权利。这些观念在一定程度上反映了资产阶级革命思想家在正当防卫观念上的反封建的进步立场,为近、现代正当防卫制度的建立提供了一定的思想基础。最早在立法上对正当防卫制度予以正式的、一般性确认的,是法国的刑法。1791年6月10日的《法国刑法典》在第六条中规定:“防卫他人侵犯自己或他人之生命而为杀人行为时不为罪。”这是资产阶级刑法中最早关于正当防卫制度的法律规定。它标志着近、现代意义上正当防卫在制度上开始建立,并不断地趋向完善和成熟。应当说,今日的正当防卫制度的法学理论与法律制度,完全是在以前的理论和实践的基础上发展起来的。我国在刑事立法和刑事司法实践中一贯非常重视正当防卫制度的作用。一九九七年,我国立法机关结合我国同犯罪作斗争的具体经验和实际情况,重新修订了一九七九年的刑法。其中一个重要的内容,就是对正当防卫制度作了重大修正,放宽了正当防卫的限度条件,并且新规定了无限防卫权(有的理论也称为特殊防卫权)。这对于鼓励广大人民群众积极同违法犯罪行为作斗争无疑有着巨大的推动作用。

二、如何对防卫意识进行认定

现实的不法侵害正在进行时,就可以实施正当防卫。但正当防卫也是主客观统一的行为,具有防卫意识的,才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫意识是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意识作为人的一种主观思维,具有主观性,所以具有隐蔽性的特征,有时防卫人的客观行为使其防卫意识的表露明白无误,但有时则不那么一目了然。正当防卫中防卫意识的认定时常与以下几种因素相混淆:
1、随身携带凶器
在相当一部分案件中,防卫人随身携带凶器,在遇不法侵害时便加以使用,其防卫意图的认定便因随身携带凶器而出现干扰,尤其是其给对方造成了较重的人身伤亡时。随身携带凶器并不足以表明行为人的主观意图。防卫意图的体现,不是带有凶器与否,而是其凶器的动用,即行为人在什么情形下动用携带的凶器,是随身携带刀子, 故意挑逗、引诱对方进行不法侵害,或者一遇轻微的侵害,便掏刀就捅,还是在遇害、情况紧急时,被迫举刀自卫?不同的情况反映了行为人不同的主观心理状态,在最后一种情形下动刀自卫才是防卫人防卫意图的体现,因此,不能因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利。还有屠户由于职业的原因,带刀在身,他人对其进行暴力行为,因此迫使屠户正当防卫而造成死伤,如果因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利,那显然说不过去。
2、防卫挑拨
防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机对对方进行加害的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容,防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。
3、相互斗殴
所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上都在不法侵害故意的支配下,客观上也实施了连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴,不得主张正当防卫权利。本文认为当行为人一方已经明确放弃斗殴的行为,而且在逃跑中或求饶而另一方依然穷追不舍,逃跑或求饶的一方应该有自卫的权利。因为已经没有连续的互相侵害的行为,也没有侵害的意图。如果参与斗殴,不得主张正当防卫权利,就不能起到犯意中止和保护作用。还有如果虽在斗殴现场,与斗殴事件有一定联系,而确实没有参与斗殴,客观上无殴打对方或指挥殴打对方的行为,主观上无斗殴意图,在遇多人围攻并有可能受到伤害的情形下,应该有正当防卫的权利。

三、如何理解正当防卫的限度条件?

刑法第20条第2款规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。因此,没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。理解该条件,必须首先解决何为“必要限度”的问题。关于必要限度的理解,有学者正确地指出,“关于正当防卫的必要限度,实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题:一是何为正当防卫的必要限度,二是如何确定正当防卫的必要限度。”这应当成为全面理解必要限度的一个出发点。本文认为,在正当防卫中,防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。刑法第20条第2款的规定,正是对社会相当性对正当防卫限度问题评价的一种反映。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。从正当防卫的目的上考虑,所谓必要限度,防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。这应当是一个原则。但是,也有例外,即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害,尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的,也不能就具有了社会相当性,或者说是为社会大众所容许、理解。当然,这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准,仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践,还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度,不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是,在判断防卫行为是否超过必要限度时,应根据客观事实进行,不应涉及防卫人的认识能力,即在防卫人处于紧张、惊恐状态下,虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度,但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为,因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。根据刑法的规定,并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当,只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”,才是防卫过当。对于“明显”,不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的,就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话,那么该词的使用就是不必要的;立法者之所以使用该词,是因为考虑到在正当防卫案件中,在防卫人遭受不法侵害时,往往处于被动的境地,对防卫的限度要求过严,容易给防卫人造成不当的束缚,不能使其有效地实行正当防卫,而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此,本文认为,该词的使用意在放宽对防卫限度的要求,即所谓“明显”,不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度,而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过,最终需要法官综合具体案件的全部情况,立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是,不宜将“明显”解释为“非常显著”,因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”,一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡,还包括财产的重大损失。总之,本文认为,只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,才成立防卫过当;没有明显超过必要限度,就不可能造成过当所要求的重大损害,而不能成立防卫过当;虽然明显超过了必要限度,但没有造成重大损害的,同样不能成立防卫过当。

四:防卫过当罪过形式的认定

防卫过当的罪过形式是我国刑法理论界争议相当激烈的一个问题,,之所以要追究防卫过当的刑事责任,本文认为是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。那么,解决防卫过当的罪过形式就在于探明防卫人对这一结果的认识和意志状况。从实践上看,防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的,有的比较慌张、惊恐,有的比较从容、镇定。在防卫人处于慌张、惊恐的状态下,行为人一般不可能对防卫行为是否过当产生认识,也不应该要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现,因此本文认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果,也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任。在防卫人在处于从容、镇定的情况下,对自己的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害则完全有可能认识,有时甚至认识得比较清楚。在有能力认识而没有认识的情况下,行为人可能存在疏忽大意的过失;在已经认识到自己的防卫行为可能或必然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为,在逻辑上就有直接故意、间接故意、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然认识到自己的行为可能过当,但由于某种条件的存在而轻信不会过当,就属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当,但出于保护合法权益心切而对过当结果是否出现放任不顾,就属于间接故意;也有防卫人出于激愤等情绪,而故意使防卫行为造成过当的结果,这时当然其主观上属于直接故意。总之,本文认为,在防卫过当的情况下,防卫人对过当结果的心理态度包括两类:一是非罪过的的心理态度,强调这种情况,有利于避免司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当做法。二是罪过的心理态度,具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。当然,以上仅是结合实践中防卫过当现象中防卫人对过当结果心理态度的理论归纳,要使这一结论合理合法,必须对其做理论上有说服力的论证。从理论界关于防卫过当罪过形式的讨论看,学者们对防卫过当中存在疏忽大意过失的形式没有分歧,而对直接故意、间接故意和过于自信过失是否属于防卫过当的罪过形式存在不同意见。因此,出于研究的方便,本文只对后三种罪过是否属于防卫过当的罪过形式进行研讨。就防卫人实施防卫行为的主观内容来考察,一是为了防卫,对此,有的学者将其称为防卫目的,有的学者将其称为防卫动机;二是为了制止不法侵害,这一目的从实质上看,就是对不法侵害人的人身或财产造成损害,因为只有这样才能制止其不法侵害行为。这样将对不法侵害人的人身或财产造成损害视为防卫行为的目的更为恰当。在此,防卫的目的或动机与制止不法侵害或对不法侵害人的人身或财产造成损害可以在同一个防卫行为中兼容。对此,学者们都是赞同的。而且此两者不过是一个问题的两面,也完全可以在同一个防卫行为中兼容。那么,能否将后者理解为是以防卫行为能够阻止住不法侵害行为但“没有明显超过必要限度造成重大损害”为最低点的一个包括“明显超过必要限度造成重大损害”在内的防卫人主观上的心理态度?本文认为,完全可以。因为这样无论如何都是有利于防卫目的或动机的实现的,两者仍是完全一致的。而且法律也并没有对防卫人在实行防卫时关于对不法侵害人人身或财产损害的主观认识限制在没有“明显超过必要限度造成重大损害”的限度内。只是规定,在客观上明显超过必要限度造成重大损害的,要根据防卫人行为时对该客观情况的罪过的心理态度追究刑事责任。这样不论认定防卫人的主观上对过当是故意还是过失,都是符合法律的精神的。这样理解对于将疏忽大意的过失包容于防卫过当的罪过形式之中是没有问题的,但能否将直接故意、间接故意和过于自信的过失也一并包容呢?在理论上有学者认为,防卫过当虽然是犯罪行为,但行为从整体上讲仍具有防卫性质,防卫过当行为前提条件和目的的正当性决定了它既不可能由故意构成,也不可能由过于自信的过失构成;防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下,为了保护合法权益,才实施防卫行为的,为了追求或者因为放任危害结果的发生而实施的行为,不可能是防卫行为。如果防卫过当的罪过形式可以由故意引起,那就意味着防卫人在实行正当防卫之初,就已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害,并且希望这种危害结果发生,果然如此,那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提;直接故意具有犯罪目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式,因为犯罪目的与防卫过当目的的正当性是不能并存的。但以防卫目的的正当性来否认故意和过于自信的过失存在于防卫过当之中理由并不妥当。因为,其一,即便防卫人已经认识到自己的防卫行为会明显超过必要限度造成重大损害,甚至故意使防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,也不能否认其在遭遇正在进行的不法侵害时具有实行防卫的权利,不能否认其根据该权利实行防卫的正当性。其二,防卫目的的正当性并不排斥防卫人主观上制止不法侵害或者对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的存在。其三,如果否认防卫人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式,势必对防卫人按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑,那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利,而且对其处罚也是过于苛刻的。其四,在不少时候防卫人对自己的行为是否过当存在着不确定认识,如果一旦过当就按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑的话,客观上会挫伤广大公民同犯罪行为作斗争的积极性,从而与设立正当防卫制度的精神相悖。

参考文献:

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12、参见陈兴良著:《正当防卫论》
13、 参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》 14、参见金凯:《试论正当防卫与防卫过当的界限》