【内容提要】检察机关侦查管辖存在着管辖主体偏小、贪污贿赂与渎职犯罪主体标准不一，以及重大、特别案件管辖缺乏可操作依据等问题，法律监督职能受到削弱，应当以立法的形式作出相应调整。
【关 键 词】侦查权制度核心 侦查管辖范围 互涉案件 特别侦查 管辖配套制度


检察机关侦查管辖是检察机关依法对犯罪案件行使侦查权的范围，是检察机关侦查权制度的重要的、核心内容。检察机关侦查管辖问题要解决的是检察机关与公安机关、人民法院在立案管辖上的分工。下面，笔者从以下几个方面对完善检察机关侦查管辖权问题进行阐述，不妥之处，不吝赐教。
一、检察机关侦查管辖立法方面存在的问题
最高人民检察院根据修订后的《刑事诉讼法》，于1997年1月制定了《人民检察院刑事诉讼规则》，在第二章《管辖》中专门对检察机关侦查管辖问题作出司法解释，并于1998年12月根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称“六部委规定”）把检察机关侦查管辖问题进一步细化。但《人民检察院刑事诉讼规则》本身并不能解决与公安机关的侦查管辖职责不清的问题，况且自修订后的《刑事诉讼法》实施以来，我国政治、经济和社会等方面发生了巨大的变化，检察机关在履行查办贪污贿赂、渎职等职务犯罪的职能活动中面临许多新问题、新情况。这些问题主要是：
（一）管辖主体明显缩小，诉讼任务出现失衡
检察机关的侦查管辖实际上就是要解决管辖“哪些人”和“哪些案件”的问题。根据修订后的《刑事诉讼法》第18条规定，检察机关侦查管辖的“人”就是国家工作人员，而管辖的“案件”主要是贪污贿赂案件以及渎职、“侵权”案件。笔者认为，《刑事诉讼法》第18条的规定体现了公、检、法三机关在侦查管辖中的职能分工，突出了检察机关作为国家法律监督机关的性质，但比较修正前的《刑事诉讼法》，检察机关侦查管辖案件犯罪主体明显缩小，直接造成公安、检察两家侦查工作量发生倾斜，所担负的诉讼任务出现失衡，检察机关法律监督职能受到削弱。
实践表明，我国近年来治安形势仍十分严峻，刑事案件发案率每年以10%以上的速度增加，给公安机关带来很大压力，群众对治安形势以及较低的破案率意见很大，公安机关面临的任务越来越重。据统计，2003年----2007年全国检察机关共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权案件179696件209487人，而提起公诉4692655人（此数据基本可反映公安机关的立案数据）；2007年天津市检察机关共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权案件442件477人，而提起公诉12962人。在全国和我市范围内比较一下公安机关与检察机关的人均办案数量，公安机关人均办案在20件（人）左右，而检察机关人均办案1件（人）左右，这些数据说明，公安机关刑事案件办案人员人均工作量要明显超出检察机关。
如果考虑到公安机关办理的刑事案件共同犯罪案件较多，根据案件统计规律，刑事案件件数与人数的比例不会超过1：2，那么，也说明公安机关人均工作量要高于检察机关。如果有人强调一般刑事案件与职务犯罪案件的复杂程度不同，诉讼环节不同而强调检察机关工作量的问题，我们也应看到检察机关有凑数立案、撤销案件多，以及受理纪检监察机关成品案件的现象，公安机关侦查管辖的重大、复杂案件并不比职务犯罪案件简单。
（二）两大犯罪主体采取双重标准，立法有失公平
修正后的《刑事诉讼法》第18条规定检察机关侦查管辖的贪污贿赂、渎职犯罪主体为“国家工作人员”，“侵权”犯罪主体为国家机关工作人员。《刑法》则对于贪污贿赂与渎职犯罪主体的构成采取了双重标准，即贪污贿赂犯罪主体为国家工作人员，而渎职犯罪主体仅限于国家机关工作人员。1998年1月出台的“六部委规定”主要内容是对《刑事诉讼法》的解释，但依据的却是《刑法》的双重标准，对渎职犯罪主体的“国家工作人员”的范围作了限制性解释，缩小到仅限于国家机关工作人员的范围。
对贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件采取双重标准立法，不但有失公平，而且也会造成一些国有企事业单位工作人员因渎职而不被追究的问题出现。虽然2002年全国人大常委会关于渎职罪主体的解释基本维持了“六部委规定”的主要精神，但这样的司法解释改变了《刑事诉讼法》的立法原意，法律依据不足。
（三）决定侦查案件出现立案空白
所谓决定侦查案件，是指检察机关依据《刑事诉讼法》第18条侦查管辖的案件。根据该条规定，“对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院直接受理”。
决定侦查是《刑事诉讼法》授予检察机关的重要侦查管辖权。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》根据这一法律授权作出了相应的具体实施规定，但是，修正后的《刑事诉讼法》出台以来，我市检察机关也没有立案侦查这类案件，决定侦查管辖权没有充分行使。
另外，《人民检察院组织法》第5条第1款“对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权”这一规定，应当是《刑事诉讼法》第18条的宪法性依据。这里的检察权，笔者理解，应当包括对上述特别案件的特别侦查权。但这项权力在实践中却难以贯彻落实，对一些案件，检察机关完全可以依法介入，但由于我们自身在执法思想上出现了偏差，而没有依法履行职责，不敢监督是根本原因，从而导致法律监督职能的自我弱化。
（四）互涉案件管辖不明，可操作性差
所谓互涉案件，即一人或多人可能同时涉嫌贪污贿赂犯罪、渎职犯罪和刑事犯罪的案件。为了解决检察机关与公安机关对贪污贿赂案件与刑事案件互涉的问题，“六部委规定”和《人民检察院刑事诉讼规则》规定了“如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合”内容。
笔者认为，“六部委规定”并没有解决公安机关与检察机关在一些复杂案件上的侦查管辖职责问题，因为一些互涉案件在立案前很难区分主罪到底是贪污贿赂犯罪还是刑事犯罪，确定主罪是以谁先发现为标准，还是以涉嫌犯罪的最高量刑为标准？如果以谁先发现为标准决定管辖，那么，这些规定等于没有实际意义；如果以最高量刑为标准，那么贪污、受贿犯罪的最高量刑都是死刑，这样的规定似乎也等于没有实际意义。
另外，上述规定和司法解释只涉及贪污贿赂犯罪与刑事犯罪的互涉问题，没有规定渎职、“侵权”犯罪与刑事犯罪的互涉问题，这也是立法方面的不足。
二、完善检察机关侦查管辖范围的立法建议
完善检察机关侦查管辖制度，应当从有利于履行法律监督职能，有利于节约诉讼资源，有利于实现诉讼平衡的原则出发，在立法上解决检察机关侦查管辖权的一些问题。笔者建议：
（一）引入“职务犯罪”概念，纳入检察机关管辖
为彻底解决检察机关与公安机关诉讼任务失衡的问题，强化对国有企业、事业等单位工作人员一些渎职、“侵权”行为的监督，将“职务犯罪”概念引入《刑法》、《刑事诉讼法》等法律条文，规定不论国家机关、国有公司、国有企事业单位，还是外资、私营、股份制企业等单位，只要有工作人员利用职务便利实施犯罪的，即构成职务犯罪案件，并全部由检察机关侦查管辖。
（二）引入“公务人员”概念，统一两大犯罪主体标准
对《刑法》第93条第2款列举的“以国家工作人员论”的人员全部纳入贪污贿赂、渎职、“侵权”犯罪主体，以“公务人员”取代“国家工作人员”、“国家机关工作人员”的概念；以“单位公务人员”概括其它性质单位工作人员的范围，“单位公务人员”构成职务犯罪的，按照《最高人民法院关于执行〈刑法〉确定罪名的规定》及相关补充规定执行。
（三）引入“特别侦查”概念，明确“决定侦查”范围
授权检察机关“特别侦查”的权力，对《人民检察院组织法》第5条第1款和《刑事诉讼法》第18条的原则性规定，以司法解释的形式明确由检察机关侦查管辖，如重大安全事故案件、重大泄露国家秘密案件、危害国家安全犯罪案件等；以及特别身份人员的犯罪案件，如省部级以上国家工作人员、全国人大代表犯罪案件等。
（四）规定互涉案件、单位犯罪案件由检察机关管辖
为解决互涉案件可能出现的推诿和“抢案子”现象，加强检察机关侦查监督职能，可以通过司法解释的形式明确规定互涉案件由检察机关侦查管辖，公安机关予以配合，而不分主罪、次罪，不论贪污贿赂案件与刑事案件互涉还是渎职、“侵权”案件与刑事案件互涉。
将单位犯罪纳入检察机关侦查管辖比较符合实际。由于单位犯罪本身发案数量不大，况且单位犯罪往往造成国家和人民利益重大损失，其中往往隐藏着职务犯罪，或者难以与职务犯罪区分，由检察机关管辖便于发挥法律监督职能，有效利用诉讼资源，从而能够有效地维护公共利益和国家利益。
三、完善检察机关侦查管辖制度的配套措施
检察机关侦查管辖制度在解决了检察机关与公安机关在立案上的分工问题后，要通过建立和完善一系列的配套措施，保证检察机关侦查管辖活动的合法性和高效率。
（一）建立以审判管辖为基础的侦查地域管辖制度
审判管辖是我国刑事诉讼法规定的基本管辖制度。虽然检察机关侦查地域管辖还可能不符合地域管辖原则，但实践表明大部分检察机关侦查地域管辖是符合审判管辖原则的。为贯彻这一原则，需要进一步明确以下问题：
一是将犯罪嫌疑人工作单位所在管辖原则作为检察机关侦查地域管辖的重要内容。由于犯罪嫌疑人工作单位所在地往往是犯罪嫌疑人作案地或者主要作案地，由犯罪嫌疑人工作单位所在地检察机关侦查管辖，便于调查、核实证据，便于与犯罪嫌疑人所在单位的纪检监察机关、部门联系，也便于审判。
二是以侦查级别管辖为基础，建立侦查一体化制度［1］。由于职务犯罪案件的特殊性，以犯罪嫌疑人的不同职务级别附之以犯罪嫌疑人的涉案数额作为侦查级别管辖的依据是很有必要的。所谓侦查一体化，就是检察机关上下级之间的侦查部门、同一机关内部不同的侦查部门是一个有机整体，上级检察机关有权管辖下级检察机关的案件，并对下级检察机关的侦查活动有绝对的侦查指挥权，可以根据案件不同情况，决定案件管辖及移送。侦查一体化制度是侦查地域管辖的必要补充。
（二）完善自行侦查工作制度
自行侦查是检察机关对公安机关移送审查起诉的刑事案件，认为犯罪事实不清，证据不足，决定自己开展搜集证据和采取强制措施的活动。对于自行侦查活动，《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》规定得比较笼统。笔者认为，法律应当在以下方面作出详细规定：
一是可以决定自行侦查的条件。当发现公安机关有非法收集证据、徇私枉法和犯罪嫌疑人、被害人对有关鉴定结论提出异议时，应当决定自行侦查。
二是经过自行侦查如发现案情重大复杂，可以退回公安机关补充侦查，并重新计算办案期限；也可以在自行侦查终结后决定直接起诉或者撤销案件，对于直接撤销案件的，公安机关可以申请复议复核。
（三）完善初查工作程序
实践中检察机关在决定是否对直接受理的案件立案侦查前均进行必要的初步调查，即我们通常讲的“初查”。初查也是确定侦查管辖的第一步。检察机关通过对举报材料的核实，初步确定是否存在犯罪事实，在发现了犯罪嫌疑人和犯罪事实后根据侦查管辖的规定移送有管辖权的机关或者内部侦查部门。
（四）、完善提前介入制度
“提前介入”是检察机关是依照《刑事诉讼法》第66条“人民检察院可以派人参加公安机关对重大案件的讨论”的规定，对公安机关的侦查活动在进入提请逮捕前进行监督的活动，从这个意义上讲，“提前介入”对于确保检察机关对公安机关侦查活动的监督，确保自身侦查管辖权的实现具有重要意义。
笔者建议:
一是对《刑事诉讼法》第8条作必要的修改，明确“提前介入”的目的，把它作为检察机关行使侦查管辖的一个重要补充，而不仅仅是引导、监督公安机关的侦查活动。
二是在《刑事诉讼法》第66条中明确规定检察机关提前介入的必要条件、案件的范围和类型，以可能涉及职务犯罪案件、严重破坏国家法律法令案件、严重危害国家安全案件为宜。
律师风险代理宜规范不宜缓行
——与朱鑫鹏律师商榷

湖北鄂州大学文法系 钱雄伟


律师风险代理在近年来逐渐成为律师收费中的一种重要方式，引发了一些风险代理诉讼纠纷，也陆续有了对这一问题的不同看法，河南濮阳飞虹律师事务所朱鑫鹏律师在《律师风险代理的实质》（见《中国律师》2003年第2期）一文中认为：“将案件处理结果与律师收费联系起来的‘风险代理’制度，在理论上不成立，在实践上与我国的诉讼模式和法制状况也不相适应。所以，现阶段在中国不适合实行风险代理制度。”对于此论，笔者存有不同的看法，试以此就教于同仁。
朱律师结论的得出，源于以下的逻辑推断：律师代理诉讼的实质是提供一种劳务，对当事人应给付行为而不是给付效果，而风险代理欲给付“胜诉”效果，这就在实践上与我国“法官中心制”的诉讼结构相矛盾，因为律师不可能主导案件的处理，因而这一制度在理论上不成立。要弄清这一推理中的逻辑错误，首先应对风险代理的实质进行分析。
风险代理是一种附条件的民事法律行为，其所附条件是“胜诉”，符合条件的如下法律特征：是尚未发生的不确定事实，由当事人议定而非法定，与代理行为的主要内容不相矛盾。但“所附条件”还应有一个关键的特征：合法。以“胜诉”作为条件是否合法呢？朱律师认为存在两种情形，一是所附条件合法；二是所附条件为不法条件，即当案件本身应当败诉但约定胜诉时，例如：拖欠贷款不愿偿还、不履行抚养义务、逃避法律制裁等。笔者认为，正如刑事案件中的“无罪推定”原则一样，在一个案件未经审结以前，不存在“应当败诉而胜诉”一说，在约定这一条件时并没有预存所谓违法性。所附条件是否违法，只能就其本身是否违法进行判断，例如，甲与乙约定，“若能杀丙”则赠与乙1000元，这一所附条件本身就是违法的，才能称其为不法条件。风险代理中的“胜诉”条件，是案件审判中的一个自然结果，本身何谈不法？正如甲农科站与乙村签订新稻种供应合同中，乙方考虑到该品种尚未通过有关鉴定，故与甲方约定“鉴定通过合同生效”的条件，我们同样不可能排除甲方使用违法手段通过鉴定的可能性，但我们并不能因此而得出“鉴定通过合同生效”这一所附条件违法的荒谬结论。至于实践中存在的错案，有可能是法官的素质问题，有可能是律师和法官的不正当行为，自有相应的监督机制去完善，如果以此种担忧为理由来否定胜诉作为所附条件的合法性，岂不是因噎废食？退而论之，风险代理实践中还尚未见被告在拖欠贷款等案件中使用过风险代理，因为被告应诉别无选择，他也不需要预付诉讼费等，风险代理对于被告而言并无益处，因此此种担忧实属多余，况且律师在做这种被告的代理人时，也不会选择只有高风险而无高回报的风险代理方式。
那么，作为诉讼代理人的律师在风险代理中应当给付委托人什么呢？朱律师通过分析认为，如果附加了胜诉条件的话，律师给付的应该是“胜诉”效果，而我国的诉讼结构和模式却不可能达到这种效果，因此在理论上把审理结果和律师收费联系起来就不成立。笔者以为，律师给付的是代理诉讼行为本身，胜诉的效果不过是所附条件，律师积极的代理诉讼行为和追求胜诉的诉讼结果是两个完全不同的概念，律师不可能给付胜诉的效果，假如他能够给付效果，那所附的条件岂不已经是确定的事实，违背了附条件民事法律行为所附条件的法律特征了吗？即使是实行“对抗制”的美国，律师也不可能给付胜诉的效果，何况采取“职权主义”的中国，律师只是在法官的指挥下参与诉讼，不能主导案件的处理呢？这就要求律师在签订风险代理合同前，充分地估量其中的风险，在诉讼中尽最大的注意来维护当事人的合法权益，风险代理真正具有了风险的不确定性，律师所获得的高回报不过是高风险的相应对价。从我国的法律规定来看，风险代理属于协商收费的范畴，从基本的法律原则上讲，只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范，我们并不能找出使其无效的法律依据；并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值，出于自身利益的考虑，他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”，并无不合法合理之处。因此，风险代理并不存在不适应我国国情的“水土不服”，它与我国的诉讼模式和结构之间也没有必然的冲突，强把二者拉在一起，只能是在制度创新中自我设置障碍而已。
风险代理在实践中发挥着如下两方面积极的作用。
首先，是当事人权益维护的有效手段、律师业务拓展的新途径和律师主观能动性的催化剂。诉讼中的风险总是客观存在的，通常情况下（非风险代理模式），代理人无须直接承担这种风险，而对于当事人而言，诉讼风险却直接影响他们对诉讼成本与收益的对比判断，只有当当事人对诉讼可能获得的收益有了必要的信心之后，他才会选择诉讼，进而去选择代理人，当事人也可能会因为这一风险而放弃诉讼，使这一块的诉讼代理市场消失。无论当事人还是其代理人，尽管他们追求胜诉欲望与意志有所差异，但总体方向上却是一致的；而诉讼风险对他们的影响，尽管有着直接与间接的不同，但总的损益方向也是一致的。这两个方面的共同利益使他们有可能更为直接地共同分担诉讼风险从而获得更大的诉讼利益，应该说选择风险代理是一种共担风险、共享收益的双赢模式，更好的维护了当事人的权益，激发了律师的主观能动性，也拓展了律师新的业务市场。
其次，是法律援助的必要补充、社会正义的推进剂。虽然我国已经有了法律援助制度，但并不能完全满足有关当事人的需求，风险代理正好可以作为这一制度的必要补充，在一定程度上缓解政府的压力，开辟出一条民间救助的合法渠道。它和法律援助是一种良性的互补关系，当事人由于有人分担了其部分或全部的诉讼成本，诉讼风险对于他的影响无疑会大大减少，特别是避免了由于风险的影响而不敢或不愿起诉的无奈窘况，将会引导大量难以通过非诉方式解决的民事纠纷进入司法诉讼程序，这对于社会法制建设以及增强人民的法律意识无疑具有一定的推进作用，会在一定程度上促进社会正义的实现。
当然，在具体实践中也暴露出一些急需规范的问题。
第一，信息不对称可能导致的欺诈。
风险代理必然涉及到对最终诉讼成果的具体分配，风险代理人与当事人在这里也必然会产生利益的冲突与协调，这是风险代理协议的核心内容，也是目前最为敏感的话题。风险代理人与当事人对于诉讼及其风险的认识能力有着相当悬殊的差别，代理人通过专业的法律知识与丰富的执业经验可以对此作出比较准确的分析与判断，而当事人却往往只有一点感性认识。这种信息掌握的不对称极有可能导致协议过程中的欺诈行为，其主要表现为代理人故意夸大甚至谎称各种风险因素，诱使甚至威逼当事人与其签订显失公平的风险代理协议。这种没有多少风险的风险代理其实更象是奸商们谋取“暴利”的手段，毫无诚信与公平可言，因此将其从风险代理的范畴中剔除出去，是亟待规范的。
第二，律师以不正当手段来谋求胜诉。
由于律师在风险代理中承受着的败诉压力较之非风险代理大得多，而且胜诉的高回报也可能会诱使律师以不正当手段谋求胜诉，而我国的律师制度才刚刚起步，无论是律师协会的行业管理还是司法行政机关的政府管理，都未形成一套完整的体系，因此规范律师行为显得尤为紧迫。
第三，胜诉案件再审该判败诉时，律师所收代理费是否该退还、退还比例如何确定。一个案件中审胜诉后，有可能因审判监督程序的改判而败诉，由于风险代理中律师的收费比例较高，一旦发生此种情况，将会引发当事人和代理人之间的风险代理纠纷。
第四，法院处理此类纠纷时没有相关的法律依据。风险代理的适用范围、收费比例限制等问题没有明确法律依据，会导致风险代理司法纠纷处理结果的矛盾和无所适从。
正因为以上问题的存在，风险代理制度急需明确的法律规范以及具体的监督机制，而规范、监督的重点应在于防止代理人滥用风险代理侵害当事人的合法权益和破坏司法公正，同时保护风险代理人合法、正当的收益；切不可因噎废食，遇到前进中的问题就以偏概全地对风险代理加以封杀。


钱雄伟
湖北鄂州大学文法系
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