从M-G-M V. Grokster案再谈ISP的法律责任

王 利

2003年4月25日，美国联邦区法院裁决驳回了M-G-M公司(METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIO Inc.)对Grokster公司和Streamcast公司的音乐作品版权侵权诉讼请求，认为Grokster公司和Streamcast公司并不存在侵犯版权行为①。而与此相反，2001年2月12日美联邦第九巡回法院终审裁决的Napster案，却作出了维持地方法院的原判结果，即要求Napster公司停止侵犯版权人合法权利的行为②。通过对比Napster案与M-G-M V. Grokster案，不难发现两案存在颇多相似之处，但两案中法院却做出了截然相反的裁判。相似案情事隔两年，判决结果反差却如此之大，由此ISP的法律责任问题再次引起人们的关注。

一、案情介绍
Grokster公司和Streamcast公司是美国的两家提供软件下载服务的网络公司。其中Grokster公司自行开发了一种名为Grokster的软件，网络用户通过下载Grokster软件后，就可以利用其再下载Kazza软件，而Kazza软件采用了“伙伴到伙伴”技术（Peer-to-peer,简称P2P），该种技术又称为“同等文件传输技术”。使用含有P2P技术的软件的不同计算机可以互相共享各自拥有的信息。Grokster公司的网络用户在下载并安装Kazza软件后，相互间就可以充分地进行资源共享。这对于众多爱好MP3音乐文件的网络用户来说，这就意味着他们可以不必购买就可以从其他用户那里得到他们想要的MP3音乐文件，而其中显然有很多MP3音乐文件是未经合法授权的。因此，原告M-G-M公司向法院控告Grokster公司为网络用户的侵权行为提供了帮助，要求法院裁判Grokster公司侵犯版权，责令其关闭。Streamcast公司则与Grokster公司略有不同，其自主开发了一种名为Morpheus的软件，该软件本身就是采用了P2P技术（同等文件传输技术）。Streamcast公司的网络用户通过登录该公司的网站便可直接下载Morpheus软件，下载该软件的网络用户同样可以相互间进行资源共享，如：MP3音乐文件等。如同Grokster公司那样被控侵权，原告M-G-M公司向法院提出控告，要求法院裁判Streamcast公司侵犯版权，责令其关闭。
Napster案的基本情况：Napster公司开发了一个名为“MusicShare"的软件,该软件利用P2P技术为用户提供Mp3格式文件交换服务。任何人到Napster公司的网站上下载“MusicShare"软件并安装到自己的电脑上后，就可以在上网时登陆到Napster公司的网络系统上并可以免费注册为Napster公司的用户。所有Napster公司的用户之间利用“MusicShare"软件可以互相交流Mp3格式的文件，实现资源免费共享，即Napster公司的用户在任何时候上传和下载Mp3文件时都不需要向对方用户、Napster公司或者音乐作品的版权所有人支付对价。由于Napster网站为广大的音乐爱好者提供了极大地便利，因而引起众多唱片公司和音乐版权所有者的仇视和抗议。1999年12月6日，Napster公司被A&M唱片公司等18家唱片公司以辅助性侵权、代理性侵权以及不正当竞争为由提起诉讼。

二、案情分析
纵观Napster案与M-G-M V. Grokster案，可以发现，两案争论的焦点主要集中在以下几点：
首先，将Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司确定为被告的法律原因。
在两案中，作为网络服务提供商（ISP）③,其职责是为用户提供接入各类网络（如：Internet网、局域网）服务，主要发挥传播中介和信息载体的作用。在以往发生的网络侵权案中，其直接侵权主体往往是大量的个人用户。而通常由于网络用户，留下的通讯地址、电子邮件地址，甚至姓名、单位，均属虚构，即使真实，也不一定就是侵权人，因为上网需要帐号，而帐号是可以互借共用的，并且他人也可能盗窃上网帐号从事非法的侵权活动④。可以说网络用户的匿名性和不确定性（通过电话的拨号上网者，其IP地址实际上是经常处于不确定的状态），导致了网上的实际版权侵权者通常很难被发现⑤。因为依据诉讼法理论，只有存在足够的侵权证据，才能够认定侵权者的法律责任。与网络用户相对应，网络公司这类的网络服务提供商（ISP），由于行业的特性，其IP地址是不可能随时变化的。于是，被侵权的版权人、版权管理组织纷纷将矛头指向了网络服务提供商（ISP），追究其为他人提供侵权便利的责任，因为网络服务提供商（ISP）是通过为用户提供网络服务而获利者。某一网站的点击率越高、用户越多，其利润也就随之增加，两者成正比例关系。而且ISP预防侵害发生或扩大的能力以及将风险转嫁的可能性比权利人更强，在侵权行为发生时，ISP有着不可推卸的责任。因此，在这两起案件中，作为网络服务提供商的Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司被推上了被告席。
其次，正确区分Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司所处的角色，对于在网络侵权中认定法律责任是很重要的。
因为根据网络侵权法的相关规定和我国前几年已经发生的几起网上著作权侵权纠纷案看（例如1999年王蒙等六作家诉北京某网络公司案），作为网络服务商，网络服务提供商（ISP）和网络内容提供商（ICP）的法律责任是不相同的。作为主要功能是为网络用户提供信息服务的网络内容提供商（ICP），其在网络侵权中承担的风险主要来自要为其本身计算机系统或者其他设施存储和传播的侵权材料承担法律责任。其行为往往是直接侵犯了版权人的合法权利（即信息网络传播权），因为其毕竟未经权利人同意而非法上传版权人享有版权的作品。而作为主要向用户提供链接接入服务的网络服务提供商（ISP），其在网络侵权中的风险承担主要来自其为用户侵权行为提供物质帮助和便利的行为。因为其行为虽然不是直接侵犯版权人的信息网络传播权，但其为侵权者的侵权行为提供了便利及物质帮助。在Napster案中，作为被告的Napster公司曾以“由于信息的海量，没有办法从不侵权的文件中分辨出侵权的文件”，作为抗辩理由来驳斥原告的诉讼请求。但法庭却认为被告Napster公司在主观上有了足够的了解程度，已经达到了辅助侵权的水平，从而认定Napster公司侵权成立。由此可见，并非网络内容提供商直接侵权行为才构成侵权的法律责任承担，网络服务提供商的间接辅助侵权同样也构成侵权。在上述两个案件中，Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司发挥的主要是网络服务提供商（ISP）的接入服务，并不向网络用户提供任何信息服务。
显然，在两案中，Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司属于网络服务提供商。
再次，明确Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司的法律责任。
如上面所分析的，在两个案件中，被告各公司均属于网络服务提供商（ISP）。显然，两个案件的实质问题都ISP的法律责任问题。对于网络服务提供商（ISP）的侵权责任，在理论界一直有着两种截然相反的观点。一种观点认为，既然网上的版权侵权行为往往都要借助ISP才能实现，所以在发生侵权行为时，ISP应负有不可推卸的责任⑥。另一种观点则认为，由于网上信息流量太大，ISP无法时时刻刻过滤、检查信息的内容，况且即使去检查，也会因不具备必要的背景和专业知识，而导致侵权信息被疏漏进入网站。所以ISP一般不应对他人的版权侵权行为承担责任。这一派被称为“传输管道“论。美国《千年数字版权法》中明确规定，ISP如果只是作为被动的“传输管道”，即ISP在未主动传输、挑选编辑受指控侵权信息及机器暂存这些信息，未超过限定时间的情况下，ISP不因其系统传输或者机器自动复制、暂存在了使用者侵犯他人版权的信息而承担直接侵权责任、辅助侵权责任或者代理侵权责任。当然，ISP不承担法律责任，还是有其例外限制的。美国《千年数字版权法》不但对ISP提供了“传输管道”免责条款，而且还为其提供了“安全港”条款(safe harbor)。“安全港”条款指的是只要ISP遵循了预先确定的程序与规则，就可以以此条款作为抗辩的理由对抗权利人的侵权指控，证明自己对侵权行为没有过错，从而躲进法律为其构建的“安全港”，不必承担侵权责任。
世界知识产权组织在通过的WIPO版权条约（简称WCT条约）的声明中提到：“关于条约的第8条，不言而喻，仅仅为促成或者进行传播提供实物设施不构成本条约或者《伯尔尼公约》意义下的传播”。意思为如果仅仅为网络上传输作品或录制的表演提供设备技术手段，不侵犯向公众传播的权利。但是超过这一范围的，就要承担责任。而且该条约所附的声明中，在解释版权人的信息网络传播权时还指出，仅仅为传播提供物质设备的行为本身并不构成向公众传播。这同样也是为了限制ISP的法律责任。由此可见，目前对ISP的责任追究问题，主流意见是给予其在特定条件下的免责。
在上述两个案件中，虽然同为ISP（网络服务提供商），但是由于两个案件中，不同被告，即Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司的运作经营模式不同，所以两者的最后结果也存在着极大的不同。在Napster案中，作为网络服务提供商的Napster公司尽管不是MP3音乐文件的提供者，但是它自始至终都处于一种参与终端用户相互交流MP3文件的地位（因为终端用户只有登录其网站并在线时，才能相互共享信息，只要Napster网站关闭后，网络终端用户便不可能在进行相互的文件共享了）。作为ISP，Napster公司一方面有义务、有责任监控其用户的使用行为，另一方面它同时也能够从为用户提供MusicShare软件中获取可观的利益。因此，依照美国侵权法的理论，Napster公司的行为完全符合代理侵权责任和协助侵权责任的构成要件。代理侵权责任主要产生于监管者与被监管者的关系中，尤其是在监管者有权也有能力监控被监管者的侵权行为时，而且其也能够从该行为中获得直接经济利益的情况下存在。而协助侵权责任，则不仅要证明被告明知侵权者的直接侵权行为，还要证明被告为侵权行为提供了物质上的帮助。显然，本案中，Napster公司与其用户是监管与被监管的关系，而且Napster公司也从其用户的扩大中获得了直接的经济利益。同时，作为监管者的Napster公司显然具备对其用户的使用行为进行审查和管理的能力，并且它还通过MusicShare软件和Collective Directory集体目录（一种用于网络用户交流Mp3文件的论坛性栏目）实际地帮助了用户相互交流Mp3文件，当然其中包括许多未经授权的享有版权的Mp3文件。因此，在Napster案中，被告Napster公司被法院以代理侵权和辅助性侵权为由，责令其关闭。
而在M-G-M V. Grokster案中，被告Grokster公司和Streamcast公司却只是通过提供一种含有P2P技术的软件，使用户之间只要在下载了Kazza软件和Morpheus软件后，即使在相关网站关闭后，也可以相互之间随时地交流共享各自拥有的Mp3音乐文件。而Napster公司的用户只有在Napster网站开放时，才可以享有这一服务。相比较而言，Grokster公司和Streamcast公司的行为符合知识产权法中的“主要商业用途”原则（A Staple of Commerce）。该原则规定，如果一项科技成果或商品主要应用于非侵权的用途，那么这一点就足以避免该科技或商品因可能的侵犯版权而招致的法律责任。在本案中，被告Grokster公司和Streamcast公司为用户提供相应软件的目的主要是为了让网络用户相互之间交流各自已经经合法授权（如：购买获得）的MP3音乐文件，而且它们在提供相应的软件后，便推出了用户间相互交流、共享MP3音乐文件的过程，不再具备监督其用户行为的能力，因而美国联邦区法院也正是依此一点而做出了驳回原告M-G-M公司的诉求的判决。
通过以上的对比分析，不难看出，虽然同属于ISP，但是由于两个案件中不同被告所处地位的不同，所以法院也就做出了截然相反的法院判决。
三、案件引发的深层次思考
通过以上的案件分析，我们可以看出两案的实质问题集中在关于ISP的法律责任问题上，然而仔细透视两案，却发现其中还有着令人思考的深层次问题，就是关于网络环境中版权制度的权利（或利益）平衡问题。利益平衡一向是知识产权保护制度的核心原则。人类创设知识产权法律保护制度，其目的一方面，是为了鼓励人们进行创造性的智力劳动，大力开发并向社会提供智力成果，丰富社会资源，因此，知识产权法律保护制度明确赋予了智力成果的创造者在一定时间和一定限度内对其所创造的智力成果的垄断权。另一方面，为了全社会的共同利益和全面进步，知识产权法律保护制度还规定了智力成果应该得到尽可能广泛的传播和使用，如：为此创设了合理使用、法定许可等制度，这也正是强调智力成果的社会共享性的需要。正如WTO的《知识产权协议》（Trips协议）中指出的，知识产权保护制度“应在于促进技术的革新、技术的转让和技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”因此，知识产权制度设计中应该在考虑如何有效地保护权利人合法权利的同时，有效地兼顾社会的公众利益，即：有效地控制知识产权权利人对自己权利的滥用，此制度又称之为知识产权的权利限制制度。然而，传统的知识产权法律保护制度只是片面地考虑了如何平衡知识产权权利人和社会公众相互间的利益关系，却忽视了知识产权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果或为社会公众获取权利人智力创造成果而提供物质帮助的人之间的利益平衡问题。也就是说传统的知识产权法律保护制度所创设的知识产权权利限制制度是不完善的，因为它未能充分地考虑知识产权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果的人之间的利益平衡问题。尤其是在新兴的网络环境下，这种冲突仍然表现为智力成果的开发、传播和使用过程中，不同社会群体之间的利益冲突，其中尤为突出的表现是智力成果的开发者和信息网络传播者之间的利益冲突问题。
上述案例背后所反映的问题实质就是网络环境中如何平衡版权所有者和信息网络传播者之间的利益，而并非传统的版权人与社会公众之间的利益。因为两案中的被告并非是版权权利的直接侵犯者——网络用户，它们才是真正的侵犯原告合法版权的元凶（利用被告公司提供的含P2P技术的软件，相互间交流共享未经权利人合法授权的MP3音乐文件）。不言而喻，这同时也是版权制度目标中矛盾着的两方面：一方面保护作者基于作品创作应享有的权利，旨在刺激他们进一步进行创作；⑦另一方面要保证版权作品被快捷、有效地传播，丰富社会的财富，从而方便大众接触到这些作品。因此，美国整个版权制度的设计历史过程中也始终围绕着如何平衡这两个目的所追求的两种利益来进行考虑。例如，美国《宪法》授权国会进行版权立法时要求，“通过保证作者和发明者对其作品和发明拥有一定时限的专有权，促进科学和艺术进步。”透视Napster案和M-G-M v. Grokster案中所折射出的问题，就是必须深入思考，在互联网时代，如何维持版权法的两大目的，即作者版权的专有性同满足社会大众的需求之间的平衡。而该问题在技术越来越发展的今天也越来越突出地表现在知识产权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果或为社会公众获取权利人智力创造成果而提供物质帮助的人之间的利益平衡问题。此问题也正是美国版权法当前所面临的重大难题之一。
这个问题在中国其实也是广泛存在，只不过由于种种原因，一直未有相关案件诉诸于人民法院。目前我国很多IT业公司如雨后春笋般地涌现出来，有的IT公司从事的就是相关含有P2P技术软件的开发工作，因为下载这种软件的网络用户可以实现之间信息资源的共享，从而也带动了软件开发公司的研发。这其中就可能存在着很多国内网络用户利用软件公司开发的含有P2P技术的软件，进行“违法”活动（利用该软件相互间进行交流共享含有版权的作品）的现象。如何解决今后日益增加的版权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果或为社会公众获取权利人智力创造成果而提供物质帮助的人（如：ISP以及开发含有P2P技术软件的IT公司）之间的利益平衡问题，这是上述两案所引发的美国版权法发展取向的问题，同时，也确实值得我们深深思考我国相关立法的完善。

①参见 http://www.eff.org/IP/P2P/MGM_v_Grokster/，2003年5月20日检。
②翁鸣江 武 雷《Napster诉讼案及其对美国版权法的影响》，《法制与社会发展》2002年第2期。
③在实务中，很多人常常混淆网络服务商与网络服务提供商两种角色，认为其是同一或等同的。然而，其实两者则是完全不同的，前者（网络服务商）从严格意义上讲，是一个广义上的概念，包括BBS系统提供者、网络服务提供商和网络内容提供商等，甚至还包括网络基础设备提供商和网络运营商等等。而后者（网络服务提供商）则仅仅是网络接入服务的提供者，它并非是网络中大量信息的提供者。因此，可以看出网罗服务提供商（ISP）实际上属于网络服务商下属的一类，即：网罗服务商包含网络服务提供商。
④张玉瑞著：《互联网上知识产权——诉讼与法律》，人民法院出版社，P186-187。
⑤薛虹著：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000版，P223。
⑥翁鸣江 武 雷《Napster诉讼案及其对美国版权法的影响》，《法制与社会发展》2002年第2期。
⑦ 同上。




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现代政府理念及其在行政许可法中的体现

湖北伟宸律师事务所 张绍明

（汉口新华下路9-1号 邮政编码：430015）
　
在早期自由资本主义社会，依法行政的思想基础主要是社会契约论和自由放任主义学说。社会契约论认为，国家是人类缔结的社会契约的产物。这份社会契约规定了国家设立、存在的宗旨是保护社会个体的天赋权利与自由。因此，国家权力除了保护社会个体的权利与自由之外，别无它用，不能越雷池一步。在这样的思想学说指导下，“管得最少的政府就是最好的政府”就成为政府执政的理念,社会奉行“适者生存”法则，为充分发挥个体自由竞争的能力，国家在社会生活中只扮演着一个“守夜人”的角色，此时的国家被称为“夜警式”国家。随着资本主义的发展，20世纪后，从德国《魏玛宪法》的制定开始，人们逐渐否认个人主义的极端化，强调国家对个人生存权的保障。国家对人民的生存照顾之则日益受到重视，国家逐渐向“福利型”国家发展。人们对行政权的主动作为产生了强烈的期待。此时，“能提供最好服务的政府是最好的政府”已成为政府行政的理念。在这样的理念指导下，政府再也不是过去的无为而治的守夜人，而是较多地规定了国家对个人的照顾义务，“从摇篮到坟墓，都有行政权在作用”。
行政许可法是继国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法之后又一部规范政府行为的重要法律，集中体现了现代政府执政为民的宗旨，体现了现代政府作为“福利型”政府、“服务型”政府的理念，具体表现在：
一、现代政府是有限的政府而非全能的政府
在计划经济体制下，政府的作用是全方位的，不仅要发挥维护公共秩序和社会利益的作用，而且要发挥分配资源、安排生产等作用，其结果是政府管了许多不该管、管不了、也管不好的事。行政许可法严格限制设定行政许可的事项范围，《行政许可法》第十三条规定了四项不必设定行政许可的事项：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。通过以上四种方式可以规范的，都可以不设定行政许可。这充分表明：在社会主义市场经济条件下，政府的作用和权力的行使应当是有限的，应有所为、有所不为。政府的作用是为市场竞争创造公平宽松的制度环境，为市场主体提供良好服务，解决市场机制解决不了也解决不好的问题，现代政府应该是一个有限的政府而不能是一个“保姆式”的政府。

二、现代政府是法治的政府而非人治的政府

长期以来，一些政府机关及其工作人员片面地认为政府就是行使权力、管理社会、约束相对人行为的，把行使权力当作政府唯一的存在方式，忘记了政府应当承担的责任。于是，实践中不断出现争夺审批权、处罚权、强制权、收费权等现象，也产生了漠视相对人权利的各种官僚主义。为防止行政机关借行政许可争权夺利，在行政许可权的设定上，行政许可法的规定比行政处罚法更加严格，它排除了国务院部委规章设定行政许可的可能性，规定只有省一级人民政府的规章能设定行政许可，剥夺了较大市政府设定行政许可的权利。这是行政许可法的重要贡献，也是现代政府依法行政的充分体现。
三、现代政府是服务型政府而非管理型政府
　传统的行政理念是“政府中心主义”，它简单地将管理方与被管理方对立起来，以为双方只是管制与服从的关系，习惯于“管”字当头，“罚”字殿后。现代政府最大的特点在于它的职能已经发生改变，即政府的职能主要是给付职能或者称之为服务职能。行政许可法把便民、高效作为立法的重要原则之一，体现出浓重的亲民、便民的服务色彩。它规定行政许可既可以由相对人自己提出，也可以委托代理人提出；规定可以用现代化手段提出申请；规定行政许可申请书文本应又行政机关免费提供，行政机关应将行政许可的办事程序公开公示等，体现出“服务是政府的天职”、“管理就是服务”的现代政府理念。
四、现代政府是公开透明的政府而非神秘型的政府
　信息公开、透明正逐渐成为现代政府的行为准则和目标。公开、透明的基本要求是，行政权力运作的主体、依据、程序是公开的；行政权力运作的过程是开放的，公众可以依法参与。行政许可法将公开、透明问题由道德自律转变为法律强制，规定了行政许可的申请、受理程序，审查、决定程序，听证程序。并规定起草设定行政许可的机关应当采取听证会、论证会的形式征求社会各界的意见，保证行政许可的设定公开透明。对已经设定的行政许可，行政许可法同样规定有定期评价制度。这些措施有利于保障公民对行政管理事务的知情权、参与权和监督权，促进了政府行政措施的公开透明。
五、现代政府是诚信的政府而非无信的政府
诚信是建立现代市场体系的必要条件，也是规范市场经济秩序的治本之策。建设社会信用，首先政府要讲信用。如果政府在决策上随意性大，甚至出尔反尔，其结果不仅降低了政府的公信力，而且损害行政效率，影响政府的权威和形象。行政许可法首次以法律的形式确立了行政领域的诚实信用、信赖保护原则。按照这一原则，行政机关必须做到：一是所发布的信息必须真实可靠，政策要相对保持稳定，确需变更的要尽可能事先规定过渡期，给百姓明确的预期；二是所作的决定、政策不能朝令夕改、出尔反尔；三是因客观原因，为了维护公共利益，政策、决定确需改变的，由此给百姓造成财产损失，行政机关要依法予以补偿。
　　六、现代政府是人本的政府和亲民的政府
以人为本是现代管理理念的出发点和归宿。党的十六届三中全会提出，“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。”行政许可法的立法宗旨之一是方便群众，保障公民、法人和其他组织的合法权益，要求设定行政许可必须遵循促进经济、社会和生态环境协调发展的原则，体现出法以民为本的鲜明特色。行政许可法规定行政许可原则上不收费，没有规定收费的一律不准收费，依法收费的应当按照规定的标准收费。收费必须收支两条线，不得强迫相对人搭配购买相关商品或服务。体现出行政的目的不是与民争利而是予民以利，是对付行政许可乱收费的尚方宝剑。
一位学者根据权力运用曾将社会历史分为三个时期：一是黑铁时期，即权力要人民做什么就做什么的时期；二是黄金时期，即权力认为人民需要什么就谋求什么的时期；三是钻石时期，即人民需要什么，权力就服务什么的时期。封建专制下的政府是黑铁政府，它靠恐吓和武力维持统治；自由资本注意时期的政府是黄金政府，它象是一位守夜人，守护着个人的私有财产；现代政府是钻石政府，它关心个体、服务大众、行政为民、以人为本。我国政府职能的转换，政府行政理念的转变需要有一个循序渐进的过程，但毕竟在向前大踏步地迈进，行政许可法的颁布和实行就是一个很好的例证！