广东省阳江市人民政府


印发阳江市城镇居民社会养老保险实施办法的通知（阳府〔2012〕36号）



各县（市、区）人民政府，市府直属各单位：

　　现将《阳江市城镇居民社会养老保险实施办法》印发给你们，请认真贯彻执行。执行中遇到的问题，请径向市人力资源社会保障局反映。

　　



阳江市人民政府

二○一二年六月七日

　　

　　

阳江市城镇居民社会养老保险实施办法

　　

　　第一章 总 则

　　第一条　为加快建立我市城镇居民社会养老保险制度，实现城镇居民老有所养的目标，加快建设覆盖全省城乡居民的社会保障体系，促进社会经济协调发展，解决城镇无养老保障居民老有所养问题，根据《中华人民共和国社会保险法》有关规定、《国务院关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》（国发〔2011〕18号）及《印发广东省城镇居民社会养老保险试点实施办法的通知》（粤府〔2011〕127号）精神，结合我市实际，制定本实施办法。

　　第二条　年满16周岁（不含在校学生）、不符合职工基本养老保险参保条件的城镇非从业居民，可以在户籍地自愿参加城镇居民社会养老保险。

　　与企业建立劳动关系的城镇居民，应参加城镇职工基本养老保险并按规定缴费。

　　第三条　城镇居民社会养老保险实行社会统筹与个人账户相结合（即基础养老金加个人账户）的制度模式。

　　第四条　城镇居民社会养老保险由市、县（市、区）两级人民政府组织实施，将其列入市、县（市、区）两级政府经济社会发展规划和年度目标管理考核体系，做好城镇居民社会养老保险制度建设的统筹规划、政策制定、统一管理、综合协调等工作。

　　第五条　城镇居民社会养老保险试点期间实行县级统筹。

　　第六条　城镇居民社会养老保险应当遵循以下原则：

　　（一）坚持保基本、广覆盖、有弹性、可持续的原则；

　　（二）坚持权利与义务相对应、公平与效率相结合、自我保障和国家保障相结合的原则；

　　（三）保障水平与当地经济社会发展水平相适应的原则；

　　（四）个人、集体、政府合理分担责任的原则；

　　（五）政府引导和城镇居民自愿选择相结合的原则；

　　（六）坚持属地管理，分级负责的原则。

　　第七条　城镇居民社会养老保险基金收益和各项养老保险待遇按国家规定免征税、费。

　


第二章 基金筹集

　　第八条　城镇居民社会养老保险以中华人民共和国居民身份证号作为参保人唯一和终身的社会保障号。

　　第九条　城镇居民社会养老保险基金的来源：

　　（一）参保人缴纳的养老保险费；

　　（二）财政补贴的养老保险费；

　　（三）养老保险基金的银行利息；

　　（四）社会捐助；

　　（五）其他收入。

　　第十条　每年1月1日至12月31日为一个社保年度。缴费每满12个月，缴费年限增加1年。

　　第十一条　养老保险费可以委托在镇（街道）设有营业网点、管理规范、服务良好的国有或国有控股商业银行代为扣缴。条件成熟时，使用社会保障卡缴费。

　　养老保险费以人民币形式按时足额缴纳。参保人采取一年一次的方式缴费，一年内只能选择一种缴费标准。

　　第十二条　参保人经核准缴费标准后，可以采取下列方式之一缴纳养老保险费：

　　（一）现金缴纳；

　　（二）账户扣缴；

　　（三）汇兑缴纳；

　　（四）团体缴费。

　　委托银行账户扣缴养老保险费的参保人，应存储足以抵缴当年养老保险费所需资金，保证顺利扣缴个人应缴纳的养老保险费用。

　　第十三条　城镇居民社会养老保险实行个人缴费和政府补贴等方式筹集缴费资金，建立合理分担责任机制。

　　（一）个人缴费。城镇居民应当按规定的标准缴纳养老保险费。缴费基本标准设定为每年100元、200元、300元、400元、500元、600元、700元、800元、900元、1000元十个档次，由参保人自愿选择一个档次缴费。

　　（二）政府补贴。

　　城镇居民社会养老保险分批实施，纳入国家试点地区的才享受各级财政补贴。已开展新农保的试点县区自2011年下半年起启动城镇居民养老保险试点工作，未开展新农保试点的县区从当地实施新农保制度之日起一并启动实施城镇居民养老保险工作。

　　1．各级财政对参保人缴费给予补贴。补贴标准为每人每年30元，其中省、市、县财政各负担10元。对城镇重度残疾人、残疾人低保对象、五保对象、独生子女伤残或死亡后未再生育或收养子女的生活困难的夫妻等特困群体参加城镇居民基本养老保险，除享有政府缴费补贴外，由统筹地区政府为其代缴全部最低标准的养老保险费。

　　2．各级财政共同出资建立基础养老金。根据《国务院关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》（国发〔2011〕18号）和《印发广东省城镇居民社会养老保险试点实施办法的通知》（粤府〔2011〕127号）文件规定，中央财政按中央确定的基础养老金标准（每人每月55元）的50%给予补助（即补助每人每月27.5元），其余部分，按省财政负担50%（即13.75元），市和县财政各负担25％（即各6.875元）的比例安排落实财政补助资金。

　　第十四条　大力弘扬中华民族尊老敬老的传统美德，通过政府褒奖、税费优惠等措施，鼓励机关、团体和社会各界捐款资助城镇居民参加城镇居民社会养老保险。

　　第十五条　城镇居民社会养老保险费不得减、免。

　　第十六条　社会保险经办机构负责为参保人建立城镇居民社会养老保险个人账户。个人缴费、政府缴费补贴和银行利息记入个人账户。个人账户计息标准按照中国人民银行公布的金融机构一年定期存款利率计算。

　　第十七条　城镇居民社会养老保险基金实行财政专户管理。各级财政补贴资金应全额转入财政部门在国有或国有控股商业银行开立的财政专户。

　　第十八条　按照我市城镇居民社会养老保险制度和政策相对统一的原则，在国家和省出台城镇居民社会养老保险与城镇职工基本养老保险等其他养老保险制度的衔接办法前，参保人在不同时段分别按本办法及城镇职工基本养老保险办法参保的，其养老保险关系及待遇支付按如下办法处理：

　　1．参保人达到按月领取城镇职工基本养老金条件的，可将其城镇居民社会养老保险个人账户储存额转入城镇职工基本养老保险个人账户，并对城镇居民社会养老保险缴费年限按省的有关规定进行折算，按城镇职工基本养老保险计发待遇。

　　2．参保人未达到按月领取城镇职工基本养老保险养老金条件的，可继续参加城镇职工基本养老保险，也可将其城镇职工基本养老保险的个人账户储存额转入城镇居民社会养老保险个人账户，缴费年限合并计算，按本办法的有关规定计发养老金。

　　


第三章　养老保险待遇

　　第十九条　参保人按本办法参加城镇居民社会养老保险，年满60周岁，并符合下列条件之一的，经县（市、区）社保经办机构资格审核，按以下办法享受养老保险待遇，直至终老。

　　（一）本办法实施时已年满60周岁，未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金。按其填表申领待遇并经社会保险经办机构审核批复的时间次月起享受养老保险待遇。

　　本办法实施时距离60周岁不足1年的参保人，可据实际相差时间缴纳相应养老保险费，并在达到年满60周岁的次月起申领养老待遇。

　　（二）城镇居民社会养老保险制度实施时，不满45周岁的城镇居民，应按年缴费，累计缴费不少于15年；参保人年满60周岁时累计缴费不满15年的，可继续逐年缴费，并享受相应的政府缴费补贴；逐年缴费至65周岁仍不满15年的，可一次性补足差额年限的养老保险费后，按月享受养老金，但一次性补缴不享受政府缴费补贴。

　　（三）当地实施城镇居民养老保险制度时，距领取养老待遇年龄不足15年的参保人，应逐年缴纳养老保险费至领取养老待遇年龄，也可选择趸缴若干年的养老保险费，但累计缴费年限不超过15年。对趸缴部分的财政补贴，在趸缴当年一次性划入个人账户。参保人逐年缴费期间出现中断缴费的须进行补缴，补缴年限不享受政府的缴费补贴，到达领取养老待遇年龄时欠费的人员，从补清欠费后的次月起申领养老待遇。

　　第二十条　养老金由基础养老金和个人账户养老金两部分组成。

　　基础养老金的基本标准为每月55元；个人账户养老金月标准为首次领取养老金时个人账户储存额除以139（与城镇职工基本养老保险个人账户养老金计发系数相同）。如果待遇领取人员年龄大于60周岁的，其个人账户养老金的计发月数相应减少，具体办法按照《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）文件的有关规定执行。今后根据国家、省有关规定进行调整。

　　养老金委托在镇（街道）设有营业网点的国有或国有控股商业银行代为发放。

　　第二十一条　参保人不得退保或提前支取个人账户储存额。参保人跨统筹区域转移养老保险关系的，其个人账户储存额全部转移。参保人出国（境）定居或死亡的，除政府补贴资金外，其个人账户储存额一次性支付给本人或由其法定继承人继承；政府补贴余额用于继续支付其他参保人的养老金。

　　第二十二条 根据省政府《关于做好我省2005年冬季退役士兵接收安置工作的通知》（粤府〔2006〕11号）的有关规定精神，退伍军人回乡后参加城镇居民养老保险，如果其服役期间未参加军人养老保险的，其军龄应视同城镇居民养老保险参加年限；服役期间参加了军人养老保险的，应做好与城镇居民养老保险的衔接，军人养老保险的缴费年限合并计算，保费记入城镇居民养老保险个人账户，并按城镇居民养老保险规定继续缴费。

　　第二十三条　参保人被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚的，服刑期间暂停缴纳养老保险费，服刑期满后可继续缴费，服刑前后的缴费年限和个人账户储存额合并计算。参保人被判处管制、有期徒刑宣告缓刑或被假释的，可继续缴纳养老保险费，并享受财政补贴。参保人因涉嫌犯罪被通缉、在押期间，养老保险费暂停缴纳；被无罪释放的，可以补缴被通缉、羁押期间的养老保险费，并按各级财政对参保人参保补助的标准给予补助。

　　对领取养老待遇的参保人，被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚的，服刑期间停发养老待遇；服刑期满后，养老待遇按服刑前的标准继续发放；服刑期间死亡的，养老保险个人账户结存额可以继承。被判处管制、有期徒刑宣告缓刑和监外执行的人员，可以继续发给养老待遇。因涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间，养老待遇暂停发放；如果法院判其无罪，被通缉或羁押期间的养老待遇予以补发。

　　第二十四条　每年应对领取养老金人员的领取资格进行认定，由镇政府、街道办事处和居委会共同组织办理相关资格验证手续，县（市、区）社保分局审核确认。

　　按月领取养老金的人员失去享受条件时，应及时向社保经办机构申报。

　


第四章　部门工作职责

　　第二十五条　人力资源和社会保障行政部门是城镇居民社会养老保险工作的主管部门，负责组织有关部门制订相关配套规定，会同有关部门对城镇居民社会养老保险工作进行宏观指导和协调，对城镇居民社会养老保险基金的筹集、上解、预算、划拨、发放和基金管理等情况实施监督和定期检查。

　　第二十六条　社会保险经办机构负责城镇居民社会养老保险关系的建立、变更、中断、接续、终止和基金的征缴结算、配账处理、待遇核发、基金核算、会计统计、社保稽核、经办业务内部控制和信息系统建设管理等工作。经办机构内部应设置相应的经办岗位，明确岗位职责，确保业务经办的准确、安全、高效。

　　第二十七条　机构编制管理部门根据社会保险工作的需要，加强基层社保经办机构的建设。

　　第二十八条　财政部门负责编制城镇居民社会养老保险财政补贴资金和业务经费的年度预算；负责审核城镇居民社会养老保险财政专户核算工作；负责审核社会保险经办机构提出的城镇居民社会养老保险支出用款计划的安排；负责审核社会保险经办机构编制的城镇居民社会养老保险基金收支计划和预决算。

　　第二十九条　发展改革部门负责将城镇居民社会养老保险工作纳入国民经济和社会发展规划。

　　第三十条　镇政府、街道办事处和居委会承担城镇居民社会养老保险参保登记主体的职责，负责做好组织管理、宣传发动、政策咨询、指导协调、缴费及领取待遇公示等工作。镇（街道）劳动和社会保障事务办公室负责辖区内城镇居民社会养老保险参保登记、缴费督查和参保、待遇领取待遇资格初审等相关经办业务工作。

　　第三十一条　公安部门会同有关部门制定居民户籍信息与生存信息的管理制度，及时提供城镇居民社会养老保险所需的户籍信息与生存信息。

　　第三十二条　民政、残联部门负责做好特困群体参加城镇居民社会养老保险工作的衔接，解决规定补助资金的落实，及时向社保经办机构提供对重度残疾人、残疾人低保对象、五保对象、独生子女伤残或死亡后未再生育或收养子女的生活困难的夫妻等特困群体人员名单，协助做好此类人员的参保登记工作。

　　第三十三条　银监部门负责城镇居民社会养老保险合作银行的监管；人民银行阳江市中心支行负责县（市、区）财政局、县（市、区）社保分局等部门开设基金财政专户、基金收入户、基金支出户的审批及各项基金的收支结算工作。

　　第三十四条　地税、审计、国土、统计、计生等部门根据各自职责，加强沟通、密切配合，确保城镇居民社会养老保险工作顺利实施。

　


第五章　 基金监督管理

　　第三十五条　城镇居民社会养老保险基金实行收支两条线管理。个人账户基金、各级财政的补贴资金、社会资助资金及发放养老金的专项资金全额纳入财政部门开设的“城镇居民社会养老保险基金财政专户”管理，单独建账、独立核算、封闭运行，任何单位不得挤占、挪用或从中提取费用。城镇居民社会养老保险基金按有关规定通过存储国有（含国有控股）商业银行或购买国有债券等方式实现保值、增值，不得直接进行投资，不得挪作担保。

　　第三十六条　县（市、区）人力资源和社会保障、财政、审计部门根据《广东省社会保险基金监督条例》的有关规定按各自的职责范围共同做好社会保险基金监督管理工作。

　　第三十七条　建立组织机构控制、业务运行控制、基金财务控制和信息系统控制等内部控制监督管理机制和经办业务管理规程。有关稽核的内容和内部控制监督办法按照原劳动保障部《社会保险稽核办法》（劳动保障部令第16号）和原广东省劳动和社会保障厅《广东省社会保险经办机构内部控制实施细则》（粤劳社发〔2007〕12号）的有关规定执行。

　　第三十八条　城镇居民社会养老保险基金的会计统计和财务管理制度按照财政部、原劳动保障部颁布的《社会保险基金会计制度》、《社会保险基金财务制度》的有关规定执行。

　　第三十九条 　各县（市、区）社会保险经办机构要在每年第一季度向社会公布上年度城镇居民社会养老保险基金的收支情况，接受社会公众的监督，并接受市、县（市、区）相关职能部门的监督审查。

　　镇政府、街道办事处或居委会每年应对参保人缴费和待遇领取资格进行公示，接受群众的监督。

　　第四十条　建立城镇居民社会养老保险业务档案管理制度，充分发挥档案的作用。认真落实参保人档案的保管、保密、利用、移交、鉴定、销毁等管理规范，保证城镇居民社会养老保险人员业务档案妥善保管，有序存放，严防毁损、遗失和泄密。

　　第四十一条　采取不正当手段欺诈、冒领、多领城镇居民社会养老保险待遇，由各县（市、区）社会保险经办机构责令限期退还，拒不退还的，由各县（市、区）人力资源和社会保障行政部门分别依法作出行政处理，涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。

　　第四十二条 　社保经办机构、基金征缴机构、基金财政专户管理机构及其工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，致使城镇居民社会养老保险基金不能按时足额征缴或待遇不能按时足额发放，造成城镇居民社会养老保险基金流失的，由各县（市、区）人力资源和社会保障行政部门责令改正，并由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人给予行政处分，涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。

　　


第六章 附 则

　　第四十三条　本办法实施后，国家、省出台有关城镇居民社会养老保险新的政策，按国家、省的有关规定调整。

　　第四十四条　本办法从2011年7月1日起施行。


聚焦婚姻法司法解释三——无行为能力人离婚诉讼不需要变更监护权
(关于婚姻法解释三第九条的修改意见)

王礼仁


　　2010年11月15日最高人民法院发布了《关于适用若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，该解释第九条规定：
　　“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或财产权益行为的,其他有监护资格的人在依法变更监护关系取得监护权后，代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理”。
　　我们认为，无行为能力人离婚诉讼不需要变更监护权，其理由如下：
　　一、从民事法律规定和民法理论上看，他人代理无行为能力人离婚，无须变更监护权
　　1.从实体法看，无行为能力人的法定监护人可以代理起诉离婚，没有法律障碍
我国法律明确规定无行为能力人的监护人，并不限于配偶，还包括父母、成年子女和其他近亲属等，他们具有法律上的监护资格。《民法通则》第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的”。“其他近亲属”，主要指祖父母、外祖父母；兄、姐，弟、妹等 。在上述五种监护人中，前四种是不需要任何人同意的当然的法定监护人。从司法实践来看，代理无行为能力起诉离婚的监护人，也主要是前四种监护人。
　　《若干意见》第２０条规定：“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理”。这就是说，一般诉讼和变更监护关系诉讼，可以分别独立诉讼，代理起诉并不以变更监护关系为前提。
　　从法律规定看，虽然规定监护人之间有一定的先后顺序，但当他们认为上一顺序的监护人，对被监护人有侵权行为，或者上一顺序的监护人与被监护人发生利益冲突，为了维护被监护人的利益，下顺序的监护人，自然可以直接代理起诉或应诉，没有必要变更监护权，这是基于身份权所产生的一种法定权利。在其他具有一定身份的亲属之间代理诉讼中，也是如此，不需要变更监护权。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遗弃时，子女的祖父母或外祖父母作为孙子的法定代理人，以孙子的名义起诉子女父或母停止虐待、遗弃行为，履行抚养、监护子女义务，这在司法实践中是常见的事。对此，并不要求在起诉前变更监护权后，才能诉讼。因而，具有法定资格的监护人，完全可以按照民事诉讼法第57条规定代理离婚诉讼，在法律上并无障碍。
　　同时，《民法通则》第17条规定的监护顺序，由于没有进行必要分类，不是严格意义上的法定顺序，不能完全按照现有排列顺序作为法定监护顺序。否则，可能会出现许多不合理现象。如父母排列在成年子女之前，如果完全按排列顺序，父母就是先一顺序的监护人，成年子女就是后一顺序的监护人。这显然并不符合实际情况。如有的父母年事已高，不能尽监护责任，当然应由成年子女尽监护职责。 严格意义上的法定监护顺序，应当按照一定亲属关系进行分类排列。一般来讲，第一顺序监护人应当包括： 配偶、父母、成年子女；第二顺序监护人包括：祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄姐、弟妹；第三顺序监护人包括：关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护人，并经监护监督机关同意的。如果没有前述监护人的，由负有监护职责的社会福利机构或者民政部门以及基层组织担任监护人，或者由上述机构指定其他合适的监护人。由此可见，无行为能力人的配偶、父母、成年子女，在监护权上没有本质区别。为了无行为能力人的利益，都可以直接代理无行为能力人进行民事活动。
　　2.从诉讼法看，法定监护人可以代理起诉离婚，不以变更监护权为要件, 在法律上并无障碍。
　　我国法律规定，法定代理人可以直接代理诉讼。民事诉讼法和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》都规定，诉讼代理人可以由法院直接指定，不需要以变更监护权为前提。民事诉讼法第57条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”该意见第67条：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人”。该意见第68条规定：“……当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”这就是说，只要是有监护资格、不损害被代理人利益的人，都可以成为诉讼代理人。
　　二、离婚诉讼的特点，决定了不需要变更监护关系
　　离婚诉讼，不能由配偶代理，是因为“夫妻之间诉讼，此利益相反”， 其配偶不能代理诉讼，而应由其他法定代理人代理诉讼，或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人。对此，《德国民法》第1795条[法定的排除代理]有明确规定，监护人不得代理被监护人为下列法律行为：“以其配偶或其直系亲属之一为一方、被监护人为另一方的法律行为。” 这就是说，离婚诉讼，属于法定排除配偶代理的范围，当然地由其他监护人代理，不需要变更监护关系。在解放前，国民党统治时期的司法，于民国 22 年 8 月 23 日所颁布的司法解释（院 字第 960 号）也规定，“配偶为禁治产人第一顺序之监护人，虽为法所明定，但其权利显与禁治产人利害相反时，自应以次位监护人为其法定代理人”。 《若干意见》第14条规定：“人民法院指定监护人时，……前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。……” 可见，监护人的确定，以有利于被代理人利益为原则，并不完全以监护人的先后顺序为原则。
　　事实上，离婚起诉与应诉只是被动与主动而已，在性质上并没有什么区别。为什么应诉不变更监护权，可以代理？而起诉离婚就必须要变更监护权后才能代理？这在理论上讲不通。离婚诉讼之所以要由配偶以外的法定代理人代理诉讼，关键是与配偶有直接利害关系，而不在于起诉与应诉之分上。起诉与应诉只是一个积极诉讼与消极诉讼问题。对于积极诉讼只存在是否乱用诉权问题，不存在有无诉权问题。在一些国家和地区，为了防止监护人乱用诉权，法律规定积极诉讼（起诉）须经亲属会议同意。我国目前的法律没有这方面的限制规定。为了防止监护人乱用诉权，可以通过立法或司法完善这方面的规定。法院在审查具体离婚案件时，如果发现监护人乱用诉权，侵害被监护人权利时，可以判决驳回离婚请求。
　　三、监护与代理诉讼，是两个不同性质的法律问题
　　代理诉讼并不一定要以变更监护为前提。监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理，承担实际责任和义务。而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护，进行诉讼活动，其诉讼结果仍由被监护人承担。 监护是指依照法律规定，对未成年人、无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。其目的是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的一切合法权利，保护正常的社会经济秩序。法定诉讼代理人是指根据法律规定行使诉讼代理权，代理无行为能力或者限制行为能力的公民参加诉讼，行使被代理人的诉讼权利及履行被代理人的诉讼义务，以维护被代理人合法权益的人。诉讼代理人在诉讼活动中具有相对独立的地位，并不是案件的当事人，与案件无直接利害关系。
　　《若干意见》第１０条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”。代理诉讼只是监护的一个职责之一。
　　代理诉讼是一项程序意义上的权利，代理诉讼所取得的实体权利，仍然归于被代理人，不发生权利转移问题，变更不变更监护权，与诉讼结果没有影响。而监护是实体意义上的权利，监护则发生权利义务转移问题，变更监护权就意味着要承担全部监护责任或义务。
监护人的变更或指定，只能是在监护权发生争议或者被监护人没有人监护的情况下，依据当事人申请或诉讼，才能变更或指定。对监护没有争议就不发生变更或指定问题。法院也不能依职权变更或指定。但诉讼代理人则不同，法院可以依职权指定。
　　代理起诉离婚只是一种临时诉讼行为，与监护并非一回事，完全可以分离。如果都要变更监护权后才能诉讼，那么 从申请确认或宣告被监护人为无行为能力人开始，就应当变更监护权。否则，配偶之外的监护人，也没有这个权利。但如果变更监护权后，由于证据不足，没有被认定为无行为能力，那不是马上又要撤销监护权？
　　在离婚诉讼前变更监护权，实际上就是剥夺配偶的监护权，因为既然认为配偶是第一顺序监护人，那么，从法律角度来看，没有离婚前，配偶仍然是第一顺序监护人， 除非依法剥夺或没有监护能力外，一般变更不了。而剥夺有严格的条件， 其他代理人代理起诉离婚的案件，被告并不一定都符合剥夺监护权的条件。事实上，有些以上一顺序监护人为被告的诉讼，并不是要剥夺或改变上一顺序监护人的监护权，而是要上一顺序的监护人更好的履行监护权，这根本就没有变更的必要。
　　四、从司法实践看，以变更监护权为诉讼前提难以行通
　　1.代理起诉的法定代理人，并不一定具有监护能力。如有的无行为能力人，既有成年子女，又有父母。成年子女有扶养监护能力，但他们考虑到与父母之间的关系，不愿意代理无行为能力一方父或母起诉离婚。 而无行为能力的父母，则没有任何顾虑，愿意代理无行为能力的子或女起诉离婚，但他们并不具有其他监护能力。希望通过诉讼离婚后，再由无行为能力人的子女监护。因而，无行为能力的父母完全可以代理子或女起诉离婚，没有必要变更监护权。
　　还有的监护人没有财产上的扶养能力，但可以从人身安全和生活上进行监护，需要等待离婚后用被监护人个人的财产或所分割的夫妻共同财产（包括住房），为无行为能力人提供生活保障，如果在离婚前变更监护权，监护人因没有监护能力，难以承担全面监护责任。
　　由于离婚诉讼过程很长， 如果不变更监护权，在诉讼过程中被诉配偶，仍有抚养监护义务。但如果事前变更监护权，就意味着被诉配偶没有抚养等监护义务。那么，在离婚前，就可能会遇到三个情形：一是如果对作为原告起诉离婚的当事人没有行为能力，没有争议的，可以直接诉讼变更监护权；二是如果对作为原告起诉离婚的当事人，是否无行为能力有争议时，则应先诉讼确定有无无行为能力，再变更监护权；三是如果监护人本身并不具有经济负担能力，只有人身监护能力，而被监护人本人有财产，或者可以分得离婚财产，用被监护人本人财产或分得的财产，可以保障被监护人的经济需求，但这些财产由被监护人的配偶所掌握，需要分割夫妻财产，否则监护人没有监护费用。而诉讼周期长，少则几个月，多则一年半载，监护人长期没有监护费用，又怎么监护呢？ 这又需要在离婚诉讼之前，就被监护人的财产进行必要分割，或者诉请被告给付必要的生活费用，即扶养费。但从法理上讲，只能分割财产，不能给付扶养费，因为已经变更了监护关系，另一方配偶已经没有扶养义务了。而夫妻分割财产，又只能在离婚诉讼中才能进行，没有进行离婚诉讼又怎么分割？唯一的途径是在离婚诉讼中，采取类似先于执行的手段，先分割部分财产供监护人使用。这种程序何等繁琐别扭。同时，有些法定代理人，只愿意在离婚后行使监护权，在没有离婚前不愿意行使监护权，如果以变更监护权为诉讼前提，则可能限制诉讼，不利益于保护无行为能力人的权利。
　　2.起诉离婚不等于判决离婚，并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。从起诉离婚的原因和动机看，有的是因为遭受配偶暴力、虐待、遗弃等等严重侵害无行为能力人权利；有的则是一般侵害行为，如与他人通奸，照顾不周等，但其他监护人则认为有损于无行为能力人人格尊严，而提出离婚；也有的是想通过起诉离婚来考察被告对无行为人的态度，根据被告的态度决定是否离婚。如果被告确实不愿意离婚，并愿意进一步改进对无行为能力人的监护，代理人也并非一定要无行为人与其离婚。还有极少数是为了争财产而提出离婚诉讼。从无行为能力人的病情看，有完全丧失行为能力的，有部分丧失行为能力的；有不能治愈的，也有可以治愈的。
　　由于起诉的原因和无行为能力人病情不同，起诉离婚并不一定判决离婚，如果最后没有判决离婚，还应由原配偶监护。而事前变更了监护关系，判决没有离婚时，势必又要变更监护权给配偶。因而，仅仅为了诉讼而变更监护人，就没有必要，显然是繁琐和多余。
　　3.有的并不存在监护权争议，没有变更必要。 如起诉前无行为能力人事实上已经随父母或其他监护人生活，没有随配偶生活，对监护没有争议 。还有的被告下落不明，如原告与被告婚后初期，被告热衷搓麻将且彻夜未归。1995年，被告离家出走。1999年8月12日下午，原告自己在单位被220V电流击中，一直昏迷。 原告与被告夫妻关系已名存实亡。原告父母代理原告向法院起诉离婚，经法院公告查找被告又确无下落，被告李某未到庭应诉。 像这样的案件，无行为能力人事实上已由父母监护。根本没有变更监护权的必要。还有的配偶只是迫于社会压力，没有提出离婚，而事实上对无行为能力人已经持非常冷淡状态，其他监护人提出离婚，他是求之不得。 对监护问题毫无争议，这也需要先变更监护人后才能起诉离婚？指定监护人或变更监护，总是在对担任监护人有争议的情况下依法产生的。对监护权没有争议，有什么必要再走一个空程序。